Unioncamere - Fallimenti: nel 2015 rallenta la corsa ai tribunali

Unioncamere, Comunicato Stampa del 9 gennaio 2016

-4,8% le procedure aperte tra gennaio e novembre

 Rallenta la corsa dei fallimenti delle imprese italiane: tra gennaio e novembre di quest’anno le procedure fallimentari aperte dalle aziende dello Stivale sono state 12.583, contro le 13.223 del corrispondente periodo del 2014. In termini percentuali, la frenata è vicina al 5% e segna un’inversione di tendenza rispetto al trend degli ultimi 4 anni.

Confartigianato - In arrivo un Fondo per le piccole imprese vittime dei mancati pagamenti

Confartigianato, Nota del 24 novembre 2015

Dai ritardi di pagamento ai crediti mai incassati il passo è breve. A subirne le drammatiche conseguenze sono i piccoli imprenditori che, dopo aver atteso invano di essere pagati dai committenti, rischiano di dover chiudere l’azienda. E quando l’impresa debitrice dichiara fallimento, spesso il piccolo imprenditore non può recuperare un euro di quanto gli è dovuto.

Fallimenti – Ok Senato a Fondo Pmi vittime ‘cattivi pagatori’. Recepite sollecitazioni Confartigianato

Confartigianato, Comunicato Stampa del 18 novembre 2015

“La Commissione Bilancio del Senato ha recepito le nostre sollecitazioni e ha compiuto un atto di giustizia nei confronti delle tante, troppe piccole imprese vittime dei mancati pagamenti di aziende che dichiarano finti fallimenti”. Il Presidente di

Fallimenti: Longobardi (Commercialisti), prevedere la rotazione degli incarichi

Consiglio Nazionale Dottori Commercialisti, Comunicato Stampa del 20 ottobre 2015

Latina 20 ottobre 2015 – Prevenire la cattiva gestione delle nomine privilegiando serietà ed efficienza. Un obiettivo perseguibile prevedendo criteri che assicurino una rotazione degli incarichi di curatore fallimentare. E’ la proposta avanzata dal presidente del Consiglio nazionale dei commercialisti, Gerardo Longobardi, nel corso di un convegno svoltosi oggi a Latina, organizzato dal locale tribunale ordinario, presieduto da Catello Pandolfi, dedicato a

Cna - Fallimenti in calo. Silvestrini: Ottimo segnale, ma adesso serve uno shock fiscale

Cna, Comunicato  Stampa del  17 Settembre 2015

“Il calo dei fallimenti dell’11% nel secondo trimestre di quest’anno, il più elevato dall’inizio della crisi, aggiunto ad altri segnali di miglioramento dell’attività economica e all’aumento dei consumi delle famiglie, può significare che l’Italia si sta incamminando verso una maggiore normalità economica”. Lo dichiara Sergio Silvestrini, Segretario Generale della CNA.

“Le imprese, soprattutto quelle di micro e piccole dimensioni  – aggiunge – sentono la necessità di un ritorno alla normalità per riprendere la spinta produttiva necessaria a far crescere il Paese. A questo punto è d’obbligo uno shock fiscale, un netto abbattimento dell’imposizione, mai così elevata, per consentire la ripresa soprattutto in quei settori più segnati dalla crisi, a cominciare dalle costruzione”.

“Abbiamo invece visto introdurre – sottolinea -  misure come lo Split Payment, nato per ridurre l’evasione, che ha avuto un pessimo effetto sulle imprese, togliendo finora due miliardi e mezzo di liquidità preziosissima che poteva essere reinvestita a breve per incrementare i livelli di produzione. Iniziamo da qui – conclude Silvestrini – cancelliamo questa norma funesta e lavoriamo per legare davvero i livelli di tassazione all’effettiva redditività delle imprese”.

Inps - Transazioni sui crediti contributivi dell’Istituto ex art.182-ter della Legge Fallimentare – Modifiche alla circolare n.38/2010

Inps, Circolare n.148 del 12 agosto 2015

SOMMARIO: 

Requisiti di accoglimento delle proposte di accordo sui crediti contributivi dell’Istituto ex art. 182-ter L.F.  Esclusione dell’obbligo di presentazione di garanzie in presenza di richiesta di dilazione. Esclusione dell’obbligo di presentazione della quietanza di pagamento degli aggi dovuti all’A.d.R. per i crediti iscritti a ruolo.

La circolare n. 38/2010 ha disciplinato la transazione sui crediti contributivi dell’Istituto, introdotta dalla riforma dell’art. 182-ter della Legge Fallimentare ed oggetto di trattazione da parte del Decreto del 4.08.2009, emanato dal Ministro del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze.

L’esperienza maturata presso le Sedi dell’Istituto nella definizione delle istanze pervenute ha evidenziato  l’opportunità di apportare modifiche alle disposizioni vigenti.

Tali modifiche avranno effetto anche sulle domande pervenute e non ancora oggetto di decisione da parte delle strutture competenti.

1)  Esclusione  dell’obbligo  di  presentare garanzie in presenza di proposte di accordo con dilazione di pagamento

L’articolo 3 del Decreto Ministeriale del 4.08.2010 prevede che, nel pervenire alla conclusione di un accordo transattivo sui propri crediti, gli Enti gestori delle forme di previdenza ed assistenza obbligatorie possano concedere dilazioni di pagamento nel limite massimo di sessanta rate mensili con applicazione di interessi al tasso legale.

La circolare n. 38/2010, recependo tale enunciato, al paragrafo n. 6 ha disposto la necessità che l’accoglimento della richiesta di dilazione sia corredata da “apposita fideiussione o garanzia reale per il valore dell’importo definito nell’atto di transazione”.

L’analisi di quanto accaduto in questi anni presso le strutture territoriali, con la constatazione  delle basse percentuali di accoglimento delle istanze di accordo nonchè dei motivi di rigetto delle stesse, consente di rilevare che tale forma di definizione bonaria delle pendenze debitorie è spesso impedita proprio dalla necessità di reperire le garanzie richieste.  Anzi, di frequente il costo della stipula di un contratto di fidejussione o dell’accensione di un’ipoteca sui propri beni di fatto vanifica i vantaggi derivanti dalla possibilità di una falcidia del debito (almeno per la parte riguardante le somme cd. accessorie).

Pertanto, allo scopo di perseguire il fine che il legislatore ha inteso raggiungere nel consentire ad un’azienda,  in presenza di un’istanza di concordato o di ristrutturazione del debito, di continuare ad operare sul mercato e, allo stesso tempo, di soddisfare le pretese dei suoi creditori, si rettifica quanto affermato sul punto dalla circolare n. 38/2010: la proposta di accordo ex art. 182-ter L.F. con istanza di pagamento dilazionato non dovrà necessariamente essere supportata dalla presentazione di garanzie.

Tale modifica peraltro è coerente con la disciplina generale sulle rateizzazioni, disposta dall’Istituto con la circolare n. 108/2013 (quindi successivamente alla regolamentazione delle transazioni), per effetto della quale le aziende non sono obbligate a presentare garanzie per ottenere la rateizzazione dei propri debiti, neppure in caso di dilazione cd. breve, richiesta per il pagamento dei debiti maturati nel corso di una dilazione principale.

In conseguenza della possibilità di raggiungere un accordo che preveda non solo la falcidia di parte del debito, ma anche la rateizzazione del pagamento con l’applicazione di interessi al tasso legale e senza la presentazione di garanzie, le Direzioni Regionali e le Sedi territorialmente competenti dovranno monitorare con attenzione che le aziende debitrici assolvano puntualmente gli obblighi assunti, chiedendo  in caso contrario al Tribunale territorialmente competente la risoluzione dell’accordo omologato ai sensi dell’art. 186 L.F.

Si evidenzia, in ogni caso, che le condizioni di pagamento presentate all’Istituto, sia relativamente ai crediti privilegiati sia relativamente ai crediti aventi natura chirografaria, non possono essere inferiori a quelle proposte agli altri creditori; per effetto di ciò, anche in applicazione di quanto previsto dal Decreto Ministeriale citato (cfr. art. 4, comma 1, lettera a), nell’eventualità in cui il pagamento dei debiti verso altri creditori fosse assicurato dalla presentazione di garanzie, anche la proposta all’INPS dovrà essere supportata da garanzie, per un valore almeno equivalente.

2)  Esclusione dell’obbligo di presentare la quietanza di pagamento degli aggi dovuti all’A.d.R.

Al paragrafo n. 5) della circolare n. 38/2010, tra i documenti da allegare alla proposta di transazione, è prevista anche “la quietanza di pagamento degli aggi dovuti all’esattore in caso di crediti iscritti a ruolo”. 

Dal momento che l’importo degli aggi viene rideterminato dall’A.d.R. a seguito della falcidia operata dall’Istituto e che lo stesso A.d.R. può accogliere la richiesta di rateizzazione di tale somma, anche il punto della circolare sopra riportato viene annullato.

Pertanto, la quietanza in esame non dovrà essere presentata.

Fallimentare: commercialisti, moderata soddisfazione per il testo del DL 82/2015 approvato dal Senato

Consiglio Nazionale Dottori Commercialisti, Comunicato Stampa del 6 agosto 2015

Il Consiglio nazionale dei commercialisti esprime una “moderata soddisfazione” sulla conversione in legge del decreto legge 27 giugno 2015 n. 83 recante misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria. “Le criticità del testo del decreto che avevamo messo in luce nelle scorse settimane, anche in documenti inviati all’esecutivo – afferma il presidente nazionale della categoria, Gerardo Longobardi - sono state in parte corrette”.

Inps - Intervento del Fondo di Garanzia in caso di apertura della procedura di liquidazione del patrimonio

Inps, Messaggio n.4968 del 24 luglio 2015

OGGETTO:	INTERVENTO DEL FONDO DI GARANZIA IN CASO DI APERTURA DELLA PROCEDURA DI LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO DI CUI ALL’ART. 14-TER DELLA L. 3/2012.

La legge 27 gennaio 2012 n. 3, all’art. 14-ter ha introdotto nel nostro ordinamento un nuovo tipo di procedura concorsuale: la liquidazione del patrimonio.

Si forniscono di seguito alcune informazioni generali sulla procedura e le istruzioni tecniche ed amministrative per l’istruttoria delle domande. 

1.   La procedura di liquidazione dei beni di cui all’art. 14-ter L. 3/2012

Possono accedere a questo tipo di procedura i debitori non assoggettabili alle procedure concorsuali disciplinate dalla Legge Fallimentare (R.D. 16 marzo  1942 n. 267) - quindi, a titolo esemplificativo: persone fisiche che non svolgono attività di impresa (professionisti ed altri lavoratori autonomi), imprenditori commerciali sotto la soglia di cui all’art. 1 L.F., imprenditori agricoli, start up innovative di cui all’art. 25 DL 179/2012 - a condizione che, nei 5 anni precedenti la richiesta di apertura della procedura, non abbiano fatto ricorso a procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento previsti dal capo II della citata Legge n. 3/2012 (accordo del debitore, piano del consumatore e liquidazione del patrimonio).

Il presupposto oggettivo per l’apertura della procedura è il sovraindebitamento consistente in una «situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà ad adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente» (art. 6, comma 2 L. 3/2012).

La liquidazione riguarda tutti i beni del debitore, compresi quelli sopravvenuti nei quattro anni successivi alla domanda di liquidazione. Sono esclusi dalla liquidazione: a) i crediti impignorabili ai sensi dell'articolo 545 c.p.c.; b) i crediti aventi carattere alimentare e di mantenimento, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il debitore guadagna con la sua attività, nei limiti di quanto occorra al mantenimento suo e della sua famiglia indicati dal giudice; c) i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e dei frutti di essi, salvo quanto disposto dall'articolo 170 del codice civile; d) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (art. 14 ter, comma 6, L. 3/2012).

Il procedimento si apre su istanza del debitore stesso, salvo i casi di conversione della procedura di composizione della crisi in procedura di liquidazione del patrimonio  (art. 14-quater della L. 3/2012) ed è disposto con decreto del giudice, con il quale viene anche nominato il liquidatore; detto decreto è equiparato all’atto di pignoramento.

Il liquidatore, verificato l’elenco dei creditori, comunica agli stessi le modalità ed i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla liquidazione.

Il liquidatore quindi, esaminate le domande, redige un progetto di stato passivo e lo trasmette agli interessati assegnando un termine di 15 giorni per far pervenire le loro osservazioni. In assenza di osservazioni, approva lo stato passivo. In presenza di contestazioni, se le ritiene fondate, predispone un nuovo progetto di stato passivo e lo comunica nuovamente ai creditori, se invece le ritiene non condivisibili, rimette gli atti al giudice che provvede alla formazione dello stato passivo.

La procedura viene chiusa con decreto del giudice dopo che è stato completato il programma di liquidazione, in ogni caso non prima del termine di quattro anni dal deposito della domanda di apertura della procedura stessa.

2.   Modalità di intervento del Fondo di garanzia

La liquidazione ex art. 14-ter L. 3/2012 presenta molte affinità con il fallimento e con la liquidazione coatta amministrativa; tuttavia, questa procedura può essere aperta solo nei confronti di datori di lavoro non soggetti alla Legge Fallimentare, di conseguenza, il Fondo di garanzia potrà intervenire alle condizioni previste dall’art. 2, comma 5 della L. 297/82.

Come noto i requisiti per accedere alle prestazioni del Fondo di garanzia in caso di datore di lavoro non assoggettabile a procedura concorsuale sono:

a.     cessazione del rapporto di lavoro subordinato;

b.     dimostrazione che il datore di lavoro non è assoggettabile alle procedure concorsuali di cui al RD 267/1942 (fallimento, amministrazione controllata e liquidazione coatta amministrativa);

c.      insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro;

d.     esistenza del credito per TFR e ultime tre mensilità di retribuzione rimasto insoluto.

Per quanto riguarda il requisito della cessazione del rapporto di lavoro, che deve essere sempre verificato con le dichiarazioni presenti in UNILAV, si rinvia al par. 3.1.1. lett. a) della circolare 74/2008.

I requisiti della non applicabilità al datore di lavoro delle procedure concorsuali previste dalla Legge Fallimentare e dell’insufficienza delle garanzie patrimoniali, sono dimostrati dall’adozione da parte del Tribunale del decreto di apertura della procedura di liquidazione del patrimonio ex art. 14-ter L. 3/2012, che, come già precisato, è equiparato ad un atto di pignoramento (art. 14-quinquies, comma 3 della L. 3/2012).

Il requisito dell’accertamento dell’esistenza del credito nella procedura di liquidazione del patrimonio viene ottemperato con l’ammissione del credito stesso nello stato passivo del datore di lavoro anche se non è stato precedentemente accertato in giudizio, diversamente da quanto avviene nelle altre ipotesi di intervento del Fondo ai sensi dell’art. 2, comma 5, della L. 297/82.

Per questa ragione, i lavoratori dipendenti da datori di lavoro per i quali è stata aperta la procedura di liquidazione, potranno presentare domanda di intervento del Fondo di garanzia solo dopo il deposito dello stato passivo definitivo.

Quindi, in assenza di osservazioni, la domanda potrà essere presentata dopo che il liquidatore abbia definitivamente approvato lo stato passivo da lui stesso redatto; oppure, nel caso in cui, a seguito di contestazioni non sanabili, gli atti siano stati rimessi al giudice, la domanda potrà essere presentata in seguito al decreto del giudice che approva lo stato passivo; se è stato proposto reclamo contro il decreto, la domanda dovrà essere presentata dopo la relativa decisione.

I termini di prescrizione della domanda di intervento del Fondo, potendo questo tipo di procedura essere equiparata ad un pignoramento positivo, si intendono sospesi per la durata della liquidazione e decorrono nuovamente dalla data del decreto di chiusura della procedura.

Alla domanda devono essere allegati i seguenti documenti:

1.     Copia del decreto del Tribunale che dichiara aperta la procedura di liquidazione ex art. 14-ter L. 3/2012;

2.     Copia autentica dello Stato Passivo definitivo redatto dal liquidatore o dal giudice incaricato;

3.     modello SR52 compilato dal Liquidatore nominato dal Tribunale;

4.     Copia del decreto di chiusura della procedura (se ricorre il caso);

5.     Copia autentica dei provvedimenti di riparto delle somme ricavate dalla liquidazione (se ricorre il caso).

Le domande presentate dai lavoratori dovranno essere acquisite nella procedura di liquidazione con la seguente codifica:

DATI RESPONSABILE PROCEDURA CONCORSUALE:

Inserire i dati del liquidatore nominato dal Tribunale

DATI INTERVENTO

Tipo procedura:                       1)

Data dich. Stato insolvenza:    Data deposito in Tribunale del ricorso ex art. 14-ter L. 3/2012

Località Tribunale:                   Tribunale che ha aperto la procedura

Data esec. procedura:              Data deposito dello stato passivo definitivo o, data del deposito della decisione sull’eventuale reclamo.

Data chiusura:                         Data del decreto di chiusura della procedura.

Da ultimo si ricorda la necessità di trasmettere agli uffici legali per l’esercizio dell’azione di surroga le quietanze di pagamento rientrate dagli uffici bancari secondo i termini e le modalità indicate nel messaggio 6344 del 30.7.2014.

Dottori Commercialisti – Fallimentare: il Dl 83 “ingessa” attività imprenditoriale

Consiglio Nazionale Dottori Commercialisti, Comunicato Stampa del 17 luglio 2015

Roma, 17 luglio 2015 - Il decreto legge 83 del 27 giugno, recante “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”, presenta “significative criticità”. In un documento inviato alla Commissione giustizia della Camera che lo sta esaminando, il Consiglio nazionale dei commercialisti, oltre a formulare una serie di proposte di modifica, esprime le sue perplessità sul provvedimento, sia nel merito che nel metodo.

“Alcune scelte effettuate dal Governo – afferma il presidente nazionale dei commercialisti, Gerardo Longobardi -  non sono condivisibili sia per quanto attiene alle materie oggetto dell’intervento, sia per quel che concerne lo strumento utilizzato per introdurre modifiche tanto significative per settori strategici dell’economia”. “L’ambito di intervento delle proposte di modifica presentate dal Governo – prosegue Longobardi – riguarda aspetti differenti che necessiterebbero una trattazione autonoma e ragionata”.

“E’ di tutta evidenza che recuperando ed enfatizzando il concetto della migliore soddisfazione dei creditori, il decreto governativo – afferma Longobardi – introduce, in alcuni casi, misure che possono ingessare l’imprenditore, alterare i diritti dei soci e minare il diritto alla par condicio creditorum costituzionalmente garantito. Non condividiamo, poi, la modifica proposta in ordine all’art. 28 l.f. nella parte in cui si introduce aprioristicamente il concetto di adeguatezza della struttura organizzativa e di risorse del curatore per l’assunzione dell’incarico al fine del rispetto dei tempi previsti nel programma di liquidazione”.

Il Consiglio nazionale della categoria sottolinea inoltre “l’anomalia rappresentata dal fatto che il decreto legge è intervenuto quando La Commissione nominata dal Ministro della Giustizia per la revisione organica della disciplina delle procedure concorsuali, a quanto è dato sapere, sta procedendo speditamente alla stesura dei criteri direttivi della legge delega per una riforma organica delle procedure concorsuali”.

Più in generale, i commercialisti non condividono la scelta di intervenire nuovamente sulla legge fallimentare, a soli pochi anni di distanza dall’ultima modifica. “La stratificazione di provvedimenti normativi che vengono inseriti nell’ordinamento a breve distanza gli uni dagli altri - conclude Longobardi - senza opportune riflessioni e senza la necessaria attività di coordinamento tra i differenti estensori delle norme, le differenze di prassi registrate in ambito locale e, nei tribunali più grandi, anche nell’ambito delle stesse sezioni fallimentari, rappresenta a nostro avviso, un motivo ostativo all’ennesima rielaborazione del diritto fallimentare”.

Fallimento: accertamento della responsabilità dell’amministratore

Nella sentenza n.9100/2015, la Corte di Cassazione ha posto alcune limitazioni all’azione di responsabilità contro gli amministratori di società di capitali fallite.

In particolare, nella pronuncia in commento gli ermellini hanno chiarito che il curatore fallimentare è chiamato a fornire la prova degli specifici inadempimenti contestati all’amministratore, in modo da consentire al Giudice di verificare l’eventuale sussistenza del rapporto di causalità tra la condotta addebitata ed il danno del quale si richiede  il risarcimento.

Valerio Pollastrini

Quando il curatore fallimentare risponde dell’omesso versamento delle imposte

Nella sentenza n.16373 del 17 luglio 2014, la Corte di Cassazione ha ricordato i presupposti in base ai quali il curatore fallimentare può essere ritenuto responsabile del mancato pagamento delle imposte da parte della società.

La pronuncia in commento trae origine dalla sentenza con la quale la Commissione Tributaria Regionale aveva accolto l’appello proposto da un professionista, ritenuto coobbligato in solido, prima in veste di amministratore giudiziale e poi come curatore fallimentare di una srl unipersonale.

Nell’adire la Suprema Corte, l’Agenzia delle Entrate ha formulato un quesito di diritto in merito ai limiti entro i quali il curatore può essere ritenuto responsabile  dell’omesso versamento delle imposte, con il conseguente obbligo a carico del professionista di liquidare le suddette pretese.

In particolare, l’Agenzia aveva chiesto   se  un simile onere gravasse sul curatore in causa.

Investita della questione, la Cassazione ha ricordato che i liquidatori dei soggetti all'imposta sul reddito delle persone giuridiche, che non adempiono all'obbligo di pagare nella fase di liquidazione le imposte dovute, rispondono in proprio del versamento  se soddisfano crediti di ordine inferiore a quelli tributari o assegnano beni ai soci o associati senza avere prima soddisfatto quelli dell’Erario  (1).

Si tratta di una responsabilità che risulta commisurata all'importo dei crediti di imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti.

La Cassazione ha quindi sostenuto che, nonostante le suddette disposizioni siano applicabili agli amministratori in carica all'atto dello scioglimento della società o dell'ente se non si sia provveduto alla nomina dei liquidatori, tuttavia, esse esprimono il principio di carattere generale in base al quale ciascuno deve rispondere di un evento nella misura in cui abbia concorso a cagionarlo.

Affinché  si possa ritenere sussistente  il concorso del curatore nella determinazione del mancato pagamento di un’imposta è necessario, dunque, che l’omesso versamento sia stato causato  da un suo comportamento contrario alla legge.

Per coinvolgere il curatore, quindi, occorre  che nell’atto impositivo siano enunciate le circostanze che abbiano determinato il cattivo utilizzo dell’attivo fallimentare e, nella specie, tali circostanze non erano state provate nel giudizio.

A tale riguardo, infatti, la Suprema Corte ha rilevato che la cartella non conteneva alcuna enunciazione o motivazione a proposito delle ragioni che avrebbero determinato la responsabilità del curatore nel cattivo utilizzo dell’attivo fallimentare e, pertanto, ha rigettato il ricorso.

Valerio Pollastrini

(1)   - Art.36 del D.P.R. n.602 del 29 settembre 1973;

Bancarotta fraudolenta per debiti previdenziali

Nella sentenza n.29586 del 7 luglio 2014, la Corte di Cassazione ha precisato che, se doloso, il fallimento procurato attraverso l’accumulazione di debiti previdenziali ed assistenziali  configura il reato di bancarotta fraudolenta.

Nel caso di specie, sia l’amministratore  che un membro del consiglio di amministrazione della stessa società erano stati accusati di averne cagionato il fallimento  con alcune operazioni dolose, con le quali avevano  omesso sistematicamente di versare i contributi previdenziali ed assistenziali, oltre altre voci retributive,  accumulando così un debito di circa due milioni di euro.

Agli stessi, inoltre, era stata contestata la falsa  apposizione in bilancio di crediti inesistenti.

La vicenda è giunta in Cassazione dopo che la Corte di Appello,  confermando la pronuncia  di primo grado,  aveva condannato gli imputati per il  reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale impropria e documentale.

Ad avviso dei ricorrenti, per la configurazione del reato  la condotta attiva dovrebbe essere integrata da una pluralità di azioni coordinate verso l'esito preordinato, idoneo, dunque, a determinare l'insolvenza della società.

Richiamando la giurisprudenza di legittimità (1), gli imputati avevano lamentato che oggetto di contestazione dovrebbero essere gli  atti positivi  comportanti un'indebita diminuzione dell’attivo societario e che quindi risultino intrinsecamente pericolosi per la natura economico-finanziaria dell’impresa.

In base alle suddette  considerazioni, i ricorrenti avevano sostenuto che  la loro condotta non potesse integrare la fattispecie in esame, in quanto meramente omissiva.

Investita della questione, la Cassazione ha ricordato che, ai sensi dell’art.223, comma 2, n.2, del R.D. n.267 del 16 marzo 1942, le operazioni dolose si configurano nel comportamento con il quale gli amministratori cagionino il fallimento dell’impresa attraverso abusi o infedeltà nell'esercizio della carica ricoperta.

In sostanza, si tratta di condotte che non necessariamente costituiscono di per sé dei reati, ma che si traducono in una condotta dell’amministratore che cagioni, attraverso il ricorso ad abusi o infedeltà, il fallimento dell’azienda.

Per la configurazione del reato, pertanto, è  necessario che dal comportamento abusivo, infedele o illegittimo del titolare del potere sociale, sia derivato un depauperamento dell'impresa, dal quale sia scaturito il fallimento.

Nel rigettare il ricorso, la Suprema Corte ha ribadito come anche l’omesso versamento di cifre rilevanti agli enti previdenziali e agli altri enti preposti,  costituisce comportamento doloso in grado di  determinare uno stato di gravissima e irrevocabile esposizione debitoria della società, dal quale derivi  la dichiarazione di fallimento.

Par la fattispecie di reato in commento, oltre all’omesso versamento delle ritenute previdenziali e fiscali,   assume un particolare rilievo sia il  mancato accantonamento delle somme suddette, che la falsa predisposizione di bilanci positivi a fronte di una situazione reale assolutamente negativa.

Valerio Pollastrini

(1)   – Cass., Sentenza n.17690/2010;

Il fallimento non salva il datore di lavoro dall’omesso versamento delle ritenute

Nella sentenza n.19574 del 13 maggio 2014 la Corte di Cassazione  è intervenuta sulla fattispecie di reato dell’omesso versamento delle ritenute previdenziali dei lavoratori da parte dell’imprenditore del quale sia stato dichiarato il  fallimento.

Il caso di specie è giunto all’attenzione della Suprema Corte dopo che la Corte di Appello di Bologna, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Ravenna, aveva assolto un imprenditore dall’accusa relativa al reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali per i lavoratori dipendenti perché il fatto non costituisce reato, riducendo la pena originariamente inflitta,  pari a mesi quattro di reclusione e  400,00 € di multa, a mesi tre e giorni 24 di reclusione ed € 380,00 di multa, confermando, nel resto, quanto disposto per le condotte residue.

La Corte territoriale, in particolare,  aveva disatteso sia la tesi della assenza di prova in ordine all'effettiva corresponsione delle retribuzioni, ricavandola  dai mod. DM10 acquisiti negli atti, sia  la tesi della assenza di prova in ordine al preventivo avviso di accertamento, in quanto regolarmente  notificato  e rimasto ineseguito solo per la sopravvenuta dichiarazione di fallimento dell'impresa individuale.

Conseguentemente, la Corte del merito aveva ritenuto l’imputato esente da responsabilità, limitatamente alle condotte poste in essere nei mesi  per i quali il termine di pagamento era  scaduto dopo la dichiarazione di fallimento.

Queste le ragioni che, in sostanza, avevano indotto il giudice dell’Appello a ridurre la pena precedentemente comminata all’imputato dal Tribunale di primo grado.

Per l'annullamento della detta sentenza, l’imprenditore aveva  proposto ricorso per Cassazione, lamentando che, risultando  pacifico che l'avviso di accertamento delle violazioni gli fosse stato notificato  dopo la dichiarazione di fallimento,  il giudice di Appello avrebbe dovuto estendere il proscioglimento anche alle condotte poste in essere nel periodo antecedente a quello per il quale era stata riconosciuta l'assenza di responsabilità,  in quanto l'intervenuta dichiarazione di fallimento avrebbe impedito  al datore di lavoro  di provvedere al pagamento anche per i versamenti precedenti non effettuati  e di conseguire il beneficio della non punibilità.

La pronuncia della Cassazione

Investita della questione, la Suprema Corte ha premesso che il ricorrente, titolare di ditta individuale, aveva omesso il versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali riguardanti i propri dipendenti per un esteso arco temporale compreso tra il mese di agosto 2005 ed il mese di settembre 2007. Dagli atti, era inoltre risultato che, l’imputato era  stato dichiarato fallito il 5 febbraio 2007 ed, in ultimo, che l'avviso di accertamento delle violazioni venne notificato dall'INPS soltanto in data 22 aprile 2009.

Dalla sentenza di primo grado, era emerso pacificamente che la prova materiale del reato, collegata alla affettiva retribuzione dei propri dipendenti, fosse stata ricavata dai modd. DM 10 che, al di là del loro contenuto formale, costituiscono atti  aventi una particolare funzione ricognitiva della situazione debitoria del datore di lavoro, al punto  che la loro compilazione e presentazione equivale all'attestazione all'Ente di aver corrisposto le retribuzioni in relazione alle quali non sono stati versati i contributi (1).

In proposito, la Cassazione ha ricordato come, mentre grava sulla pubblica accusa l'onere di dimostrare il mancato versamento delle ritenute, è preciso onere dell'imputato dimostrare di non essere stato in grado di corrispondere le retribuzioni (2).

In presenza delle denunce contributive, l’onere di dimostrare eventuali difformità rispetto alla situazione in esse rappresentata, incombe sul soggetto che la deduce, sia che si tratti dell’imputato, che dell'organo dell'accusa (3).

Quanto al caso in esame, è certo che l'imputato non aveva dimostrato l'impossibilità assoluta di adempiere, limitandosi ad indicare, quale causa giustificativa, l'intervenuta dichiarazione di fallimento che avrebbe, di fatto, reso impossibile per il fallito provvedere a pagamenti, pena il rischio di incorrere in una situazione di bancarotta preferenziale.

Peraltro, non è superfluo rammentare che mentre l'imputato era in bonis  aveva ritenuto più corretto omettere il versamento delle ritenute, piuttosto che accantonare dette somme per provvedere, anche in tempi successivi, al versamento.

Attraverso una simile condotta l’imprenditore aveva conseguito dei profitti illeciti, costituiti dal ricavato degli omessi versamenti,  ancorché non più distinguibili nel proprio patrimonio, una volta dichiarato il fallimento a titolo personale.

Detto questo, la Suprema Corte ha rilevato che l'avviso di accertamento delle violazioni costituisce non già una condizione di procedibilità, ma una condizione di punibilità.

Non a caso, il comma 1 bis dell'art. 2 della L. 638/83 testualmente dispone che il datore di lavoro che abbia omesso il versamento dei contributi non è punibile se provvede al loro pagamento entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell'avvenuto accertamento della violazione.

La Cassazione ha quindi rimarcato come questa rappresenta   una condizione di punibilità,  e non di procedibilità, che, in deroga alla regola di cui all’art. 158 c.p., comma 2, in materia di decorrenza della prescrizione di un reato la cui punibilità dipende da una condizione, dispone la sospensione del decorso della prescrizione nel periodo dei tre mesi di cui al comma 1 bis, anziché l'avvio di esso successivamente a tale periodo (4).

Conformandosi ai richiamati principi, la Corte di legittimità ha proseguito analizzando la questione prospettata nel ricorso circa i limiti scaturenti dalla dichiarazione di fallimento del datore di lavoro che si frappongono al pagamento delle somme dovute all'Istituto previdenziale dopo che sia intervenuta la dichiarazione di fallimento e riguardanti periodi in cui l’imprenditore non era ancora stato dichiarato fallito.

A tale proposito, la Corte ha ricordato come la giurisprudenza di legittimità abbia sempre escluso che una situazione di difficoltà finanziaria, anche se grave, possa costituire esimente ai fini della punibilità.  Il reato in esame,   sotto l'aspetto soggettivo, si caratterizza per una forma di dolo generico comportante la scelta consapevole di omettere i versamenti dovuti. Condizione dalla quale deriva  l'affermata irrilevanza della situazione di criticità attraversata dal datore di lavoro, così come la circostanza che egli scelga di destinare risorse finanziarie per far fronte a debiti ritenuti più urgenti (5).

Si è però anche affermato che persino la situazione di accertata successiva insolvenza dell'imprenditore renda configurabile il reato, essendo preciso onere di quest'ultimo ripartire le risorse esistenti al momento di corrispondere le retribuzioni ai lavoratori dipendenti in modo da poter adempiere all'obbligo del versamento delle ritenute, anche se ciò possa riflettersi sull'integrale pagamento delle retribuzioni medesime (6).

Tale assunto, impone al datore di lavoro,  debitore delle retribuzioni nei confronti dei propri dipendenti, di detrarre dalle stesse l'importo delle ritenute assistenziali e previdenziali che dovranno essere versate all'Erario.

Proprio per effetto di questa doppia funzione del sostituto di adempiere, contemporaneamente, ad un obbligo proprio e ad un obbligo altrui,  si ritiene che lo stesso sia vincolato al pagamento delle ritenute al medesimo titolo per cui è vincolato al pagamento delle retribuzioni.

In conclusione, risulta irrilevante - ai fini della non punibilità - lo stato di insolvenza del sostituto, dovendo questi adempiere al proprio obbligo di corrispondere le ritenute all'Inps, così come adempiere a quello di pagare le retribuzioni di cui le ritenute stesse sono parte.

La giurisprudenza formatasi in tema di ritenute fiscali alla fonte, infatti, ha sempre affermato che quando l’imprenditore, in presenza di una situazione economica difficile, decida di dare la preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti rispetto al versamento delle ritenute, non può poi addurre a propria discolpa l’assenza dell'elemento psicologico del reato, ricorrendo in ogni caso il dolo generico (7).

Ugualmente,  è stato ritenuto che anche il sopravvenuto fallimento dell'agente non sia sufficiente a scriminare il precedente omesso versamento delle ritenute, essendo preciso obbligo del sostituto quello di ripartire le risorse esistenti all'atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da poter adempiere il proprio obbligo, anche se ciò dovesse comportare l'impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare (8).

Con riferimento alla fattispecie in esame, la Cassazione ha  dunque affermato  che, così come, sotto l'aspetto soggettivo, non scrimina la situazione di grave crisi economica dell'imprenditore che, per propria consapevole scelta, decida di corrispondere le retribuzioni, omettendo di versare le ritenute previdenziali, allo stesso modo non scrimina la situazione del fallimento in relazione alla possibilità riconosciuta all'imprenditore oculato di ripartire, mentre è ancora in bonis, le risorse esistenti all'atto della corresponsione delle retribuzioni, privilegiando il versamento delle ritenute che, al pari della corresponsione delle retribuzioni, costituisce un suo preciso obbligo.

A corollario di tali affermazioni, gli ermellini hanno rilevato che l'impossibilità di adempiere, conseguente alla situazione di fallimento, non può concettualmente definirsi assoluta, nel senso che l'imprenditore fallito è tenuto a sollecitare il curatore frattanto nominato  ad adempiere con mezzi propri all'esclusivo fine di poter beneficiare della condizione di non punibilità che altrimenti gli verrebbe preclusa.

Alla stregua di tali considerazioni, la  Suprema Corte ha, anzitutto, escluso che il momento consumativo del reato in oggetto coincida con la scadenza dei tre mesi dalla contestazione del mancato versamento (tesi sostenuta dalla difesa per dimostrare, alla luce della ricezione dell'avviso di accertamento dopo l'intervenuta dichiarazione di fallimento, l'insussistenza del reato). In proposito, la stessa Corte ha  da tempo affermato che, in quanto reato omissivo istantaneo, il mancato versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali si consuma nel momento in cui scade il termine utile concesso al datore di lavoro per il versamento, termine attualmente fissato al giorno sedici del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi (9).

Il mancato accantonamento delle somme o, quanto meno, la mancata ripartizione delle risorse da parte dell'imprenditore in grave crisi economica, in una situazione in cui non è ancora stato dichiarato il fallimento, concreta, pertanto,  una forma di responsabilità a suo carico.

Tuttavia la Cassazione ha affermato come non possa contestarsi che il curatore, opportunamente e doverosamente sollecitato dall'imprenditore fallito, che voglia comunque evitare una responsabilità penale conseguente all'omesso versamento, può provvedere  a versare, nei termini di legge, le somme dovute all'Istituto senza incorrere nel rischio della bancarotta preferenziale, attingendo, se del caso, alle risorse personali dell'imprenditore medesimo, così consentendo a quest'ultimo di beneficiare della causa di non punibilità.

Per tali ragioni non può quindi definirsi manifestamente infondata la censura sollevata con il ricorso in riferimento alle condotte pregresse, comunque venute ad esistenza quando ancora il fallimento non era stato dichiarato.

Per tutte le ragioni  sopra riportate, la Cassazione ha disposto l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, limitatamente alle omissioni protrattesi fino al mese di aprile 2006 perché estinti i reati per prescrizione, rinviando la determinazione della pena in ordine ai reati residui ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna e rigettando, nel resto, il ricorso.

Valerio Pollastrini

 

(1)   – Cass., Sentenza n.37145 del 10 aprile 2013; Cass., Sentenza n.14839 del 4 marzo 2010; Cass., Sentenza n.46451 del 7 ottobre 2009;

(2)   – Cass., Sentenza n.46734 del 14 ottobre 2004;

(3)   – Cass., Sentenza n.32848 dell’8 luglio 2005;

(4)   – Cass., S.U., Sentenza n.1855 del 24 novembre 2011; Cass., Sentenza n.27258 del 16 maggio 2007; Cass., Sentenza n.38501 del 25 settembre 2007;

(5)   – Cass., Sentenza n.13100 del 19 gennaio 2011; Cass., Sentenza n.29975 del  21 giugno 2011;

(6)   – Cass., Sentenza n.38269 del  25 settembre 2007; Cass., Sentenza n.33945 del     5 luglio 2001;

(7)   – Cass., Sentenza n.7099 del 5 maggio 1994; Cass., Sentenza n.10579 del    6 ottobre 1993;

(8)   – Cass., Sentenza n.11694 del 18 giugno 1999; Cass., Sentenza n.141 del 15 febbraio 1996;

(9)   – Cass., S.U., Sentenza n.1855/2011; Cass., Sentenza n.20251 del 16 aprile 2009; Cass., Sentenza n.615 del  14 dicembre 2010;