Ristrutturazioni economiche e finanziarie d’impresa – L’approfondimento della Fondazione Studi Cdl

Fondazione Studi Consulenti del Lavoro – Approfondimento del 22 luglio 2015

In tutte le economie di mercato, la vita dell’impresa si svolge, con un’alternanza di fasi positive e negative; in questo senso, è possibile affermare che le situazioni di crisi aziendale sono “componenti permanenti del sistema moderno”. Per tale ragione, professionisti con varie specializzazioni seguono con interesse la materia economico-aziendale e giuridica che regola una fase di vita dell’impresa così particolare. Dopo aver definito brevemente la fattispecie di crisi in un’ottica economicoaziendale, si tratterà l’argomento della ristrutturazione evidenziando aspetti legati al diritto fallimentare, tributario ed alla problematica della regolarità contributiva dell’impresa in crisi.

CRISI AZIENDALE E PIANO DI RISTRUTTURAZIONE

La crisi aziendale è un momento più o meno prolungato della vita dell’impresa in cui le condizioni di operatività presentano significativi elementi di difficoltà; essa può avere origini di natura economica o di natura finanziaria.

La crisi ha origini economiche quando il valore della produzione non è in grado di remunerare il complesso dei fattori produttivi, compreso il capitale di rischio, in altri

termini quando l’azienda consegue risultati economici negativi.

La crisi ha invece origini natura finanziaria quando i tempi medi di rotazione delle poste patrimoniali attive, in particolare il magazzino ed i crediti, non consentono di generare liquidità sufficiente per rispettare le scadenze del passivo, in sostanza quando viene meno la sincronia tra liquidabilità dell’attivo ed esigibilità del passivo.

Le cause di una crisi aziendale possono essere interne (disfunzioni del sistema, e quindi scarsa produttività, costi troppo elevati, carenze organizzative, incapacità di programmare e rinnovare, errori di marketing, investimenti sbagliati) od esterne (variabili ambientali, caduta dei prezzi, decadimento del prodotto, improvviso immobilizzo di crediti consistenti, aumento repentino dei costi delle materie prime). Le soluzioni di ristrutturazione finanziaria sono diventate sempre più uno strumento di utilizzo comune, quasi una modalità di azione ordinaria nel rapporto tra banca e impresa. L’utilizzo di questi strumenti ha ricadute importanti sul bilancio delle banche, sulla gestione delle relazioni con le imprese e sulle condizioni necessarie affinché le banche limitino l’impatto negativo delle ristrutturazioni.

Nell’ultimo decennio si sono ampliate le opportunità di disegnare operazioni di ristrutturazione basate sul trasferimento del controllo societario (o di rami aziendali) piuttosto che sulla sola riorganizzazione interna.

La situazione di crisi può essere affrontata in due modi: da una parte vi è l’ipotesi di ristrutturazione, dall’altra vi è l’ipotesi di utilizzo delle procedure concorsuali.

Una situazione di crisi aziendale può comprendere due parti, quella relativa alla ristrutturazione industriale e quella che ha per oggetto la ristrutturazione finanziaria. E’ del tutto logico che un’impresa con seri problemi di natura industriale (caduta del fatturato e dei margini, perdita di controllo del capitale circolante, etc.) si trovi a dover sopportare le conseguenze di tutto questo anche in termini finanziari (aumento del debito, incapacità di generare cash flow, crisi di liquidità, etc.). D’altro canto, sono rari ma non da escludere, i casi in cui la crisi sia originata solo da una cattiva gestione finanziaria, in un contesto industriale competitivo e redditizio.

L’obiettivo di ristrutturazione sul piano industriale è dedicato agli interventi di natura strategica e operativa, il cui impatto sarà espresso essenzialmente in termini di miglioramento atteso del cash flow operativo. La razionalizzazione operativa fa riferimento ad azioni e interventi che hanno lo scopo di recuperare la piena efficienza della gestione del capitale circolante, oppure può estendersi a una vera e propria riorganizzazione industriale al fine di migliorare l’efficienza aziendale nel suo complesso.

Si potrebbe valutare di fare dei disinvestimenti, alleggerire il capitale investito e generare quindi liquidità attraverso la vendita di asset di valenza strategica limitata: dismissioni di rami aziendali, dismissioni di partecipazioni di minoranza.

La ristrutturazione sul piano finanziario è invece dedicata all’individuazione e alla negoziazione degli interventi e degli strumenti attraverso i quali può essere ridisegnata una struttura del passivo sostenibile in termini di costo del capitale e accettabile come livello di rischio finanziario.

Tra i vari strumenti utilizzabili, ve ne sono alcuni definiti dalla Legge fallimentare: l’accordo di ristrutturazione dei debiti (art.182-bis); la transazione fiscale (art. 182-ter); il nuovo istituto dell’ accordo di ristrutturazione con gli intermediari finanziari (art. 182-septies) introdotto dal D.L. n. 83/2015 pubblicato in

Gazzetta Ufficiale lo scorso 27 giugno 2015.

L’ ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI

Ai sensi dell’art. 182-bis della Legge fallimentare l’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione prevista per il concordato preventivo, l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti.

Il debitore ed i creditori potranno “ristrutturare il debito” mediante la previsione di dilazioni, rinunzie, abbattimento degli interessi, sottoscrizioni di obbligazioni o titoli di debito, acquisizione di nuovo capitale con rilascio di nuove garanzie, ovvero mediante il ricorso ad istituti quali il pactum de non petendo e/o la cessio bonorum.

Tra la documentazione da produrre ai sensi dell’art. 161, va anche inserita una relazione redatta da un professionista che esprima l’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

Con l’intervento del decreto correttivo del 2007, il legislatore ha precisato che la condizione oggettiva del soggetto legittimato al deposito di questo accordo è lo stato di crisi, cioè il medesimo presupposto oggettivo per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo.

La formulazione dell’art. 182 bis, quanto al contenuto dell’accordo, è scarna poiché il legislatore si è limitato ad affermare che esso deve essere stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% del totale complessivo dei creditori (tenendo quindi conto anche di quelli privilegiati) e che deve essere attuabile ed idoneo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Ciò significa che, rispettati i limiti indicati dalla norma, il contenuto è rimesso all’autonomia negoziale delle parti. In ogni caso è necessaria la forma scritta, condizione essenziale per il deposito dell’accordo in tribunale e presso il registro delle imprese.

Il legislatore, inoltre, se da un lato ha riconosciuto ampia autonomia alle parti, dall’altro si è preoccupato di tutelare al meglio i creditori non aderenti all’accordo prevedendo espressamente che lo stesso debba assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei che si considera avvenuto quando alla scadenza pattuita il debito viene interamente pagato.

Il procedimento si apre con ricorso depositato presso la cancelleria del tribunale competente, con cui l’imprenditore in stato di crisi chiede l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione.

L’accordo è depositato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno del suo deposito.

Il deposito dell’accordo di ristrutturazione presso il registro delle imprese ha effetti importanti per il debitore. Da questa data e per sessanta giorni, i creditori per titolo e causa anteriore ad essa non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore ed entro i trenta giorni successivi i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione.

La disciplina del procedimento di omologazione è assai scarna ed interviene anche in assenza di opposizioni in quanto si traduce in un controllo che intende da un lato verificare i consensi prestati e quindi il rispetto della percentuale minima prevista, dall’altro è diretto a constatare l’idoneità dell’accordo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Tale verifica è fatta sulla base della relazione dell’esperto, oltre che in base a tutta la documentazione prodotta dall’imprenditore.

Il tribunale decide in camera di consiglio con decreto motivato, impugnabile dinanzi alla Corte d’appello, seppure entro il breve termine di 15 giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese.

La fase esecutiva dell’accordo di ristrutturazione non è in alcun modo disciplinata dalla normativa specifica ma soggiace al diritto comune dei contratti. Pertanto, una volta intervenuta l’omologazione, in caso di inadempimento del debitore, i creditori aderenti potranno richiedere la risoluzione o l’annullamento dell’accordo.

Viceversa, i creditori estranei, se non pagati alla scadenza, potranno intraprendere qualsiasi iniziativa ritenuta opportuna per la tutela dei loro diritti.

A seguito dell’omologazione, in caso di fallimento successivo, gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo sono irrevocabili per espressa previsione contenuta nell’art. art. 67 LF, comma 3, lett. e), che pone quindi al riparo dall’azione revocatoria tutti i pagamenti e le garanzie concesse in adempimento di un accordo di ristrutturazione.

LA TRANSAZIONE FISCALE

La transazione fiscale costituisce una deroga al principio generale di indisponibilità e irrinunciabilità del credito tributario da parte dell’Amministrazione finanziaria, consentendo all’impresa che versa in uno stato di crisi di concordare con l’Erario, alle condizioni e nel rispetto dei limiti imposti dalla legge, una vera e propria operazione finanziaria di ristrutturazione dei debiti fiscali, sia privilegiati che chirografari, attraverso la fissazione di nuove scadenze più dilatate nel tempo (cd. transazione fiscale dilatatoria) oppure, nei casi di crisi finanziaria più grave, mediante una decurtazione del loro ammontare (cd. transazione fiscale remissoria).

La transazione rappresenta, dunque, uno strumento giuridico che concorre a rendere possibile la conservazione dell’impresa qualora vi siano concrete possibilità di un suo risanamento.

Tale istituto, disciplinato dall’ art. 182-ter della Legge fallimentare, è operante all’interno dei casi di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti.

La transazione può riguardare i tributi amministrati dalle agenzie fiscali, nonché i contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. Controparti soggettive della transazione, rispetto al debitore, sono il concessionario della riscossione e gli uffici delle agenzie fiscali competenti territorialmente e funzionalmente in relazione alla tipologia di tributi.

La controparte della transazione varia a seconda che il tributo sia o meno iscritto a ruolo ed il ruolo sia consegnato al concessionario.

La transazione può riguardare sia i crediti chirografari sia quelli assistiti da privilegio, anche se non iscritti a ruolo. Per i crediti chirografari è necessario che ad essi sia riservato un trattamento non deteriore o differenziato rispetto a quello offerto agli altri creditori chirografari. Relativamente ai crediti privilegiati deve essere riservato un trattamento non deteriore rispetto a quello offerto ai creditori aventi un grado di privilegio inferiore ovvero una posizione giuridica ed interessi economici omogenei a quelli del creditore fiscale. I crediti suscettibili di transazione fiscale sono quelli amministrati dalle Agenzie Fiscali e restano quindi esclusi da tale previsione tutti i tributi locali e i tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea. Ai sensi dell’art. 182-ter L.F. possono formare oggetto di transazione fiscale non solo gli accessori in senso proprio, dunque gli interessi relativi al tributo e l’indennità di mora, bensì anche le sanzioni amministrative per violazioni tributarie.

L’istanza di transazione fiscale è possibile anche nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti all’interno dei quali possono accedere anche il concessionario della riscossione e le agenzie fiscali. L’istanza è presentata dal debitore al concessionario della riscossione ed all’ufficio dell’Agenzia delle Entrate competente. nel termine di 30 giorni dall’istanza i medesimi soggetti procedono alla comunicazione dell’assenso; detta comunicazione equivale a sottoscrizione dell’accordo di ristrutturazione.

Con riguardo al limite di trattativa nella soddisfazione del credito, è necessario sottolineare come non sia imposto dal legislatore il rispetto di un limite minimo per il soddisfacimento parziale dei crediti.

ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE CON INTEMEDIARI FINANZIARI

Con il nuovo art. 182-septies, il decreto 83/2015 attribuisce ai creditori un maggior poter decisionale sulla crisi d’impresa, riconoscendo ai creditori la possibilità di presentare proposte di concordato concorrenti con quella del debitore.

Fino ad oggi le crisi d’impresa meno gravi erano strette fra due alternative poco attraenti: ottenere il consenso di tutti i creditori determinanti per il superamento della crisi oppure perseguire la via di un concordato preventivo. Il nuovo articolo 182-septies offre una terza via. L’impresa e i principali creditori possono vincolare altri creditori finanziari non aderenti all’accordo, purché almeno il 75% di loro abbia accettato le condizioni in esso previste. Il meccanismo richiede che i creditori non aderenti siano stati informati sull’accordo e siano stati messi in condizione di partecipare alle trattative. Ove ricorrano tali condizioni, il giudice omologa l’accordo che vincola anche i creditori finanziari non aderenti.

Con tale meccanismo, il nuovo art. 182-septies favorisce un risanamento più rapido dell’impresa, evitando che alcuni creditori finanziari possano bloccare l’esito della procedura.

RISTRUTTURAZIONE AZIENDALE ED ABUSO DEL DIRITTO IN MATERIA FISCALE

Nelle ristrutturazioni aziendali, non vi è abuso del diritto se le operazioni possono spiegarsi in modo differente dal mero risparmio fiscale. A fornire questa importante interpretazione è la Corte di Cassazione civile, sezione tributaria, con la sentenza n. 438, depositata lo scorso 14 gennaio 2015.

La Suprema Corte afferma che l’Amministrazione finanziaria, dopo aver appurato la ragione economica dell'operazione, può contestare l'abuso del diritto laddove il contribuente abbia fatto un uso distorto degli schemi negoziali tipici mediante manipolazioni ed artifici. Il carattere elusivo di una determinata operazione, presuppone l'assenza di una valida ragione economica e l’esistenza di un adeguato strumento giuridico che, pur se alternativo a quello scelto dal contribuente, sia comunque funzionale ai suoi interessi economici senza danneggiare gli interessi erariali.

La vicenda ha ad oggetto la contestazione effettuata dall’Agenzia delle Entrate ai sensi dell’art. 37-bis del DPR n. 600/73 circa l’asserita elusività di un’operazione di riorganizzazione aziendale posta in essere da una società quotata in borsa. L’operazione era stata concepita dalla contribuente per una “migliore gestione dell’intero gruppo” a suo dire “attraverso strumenti giuridici che non avevano serie alternative” tenuto soprattutto conto del fatto che si poneva il tema di mantenere la proprietà di un immobile soggetto a vincolo di indisponibilità. Costituitosi il contraddittorio la società illustrava le predette ragioni all’Agenzia delle Entrate che tuttavia emanava avviso di accertamento delineando due operazioni alternative attraverso le quali si sarebbe potuto raggiungere il medesimo obbiettivo senza pregiudicare gli interessi del fisco.

Dopo i primi due gradi di giudizio la vicenda giungeva in cassazione dove è stato individuato quale reale tema del contendere, non “tanto quello se vi siano state valide ragioni economiche” nel porre in essere l’operazione di ristrutturazione aziendale “ma quanto esse siano state perseguite con i giusti strumenti”.

I giudici hanno sottolineato che, sotto il profilo fiscale, il carattere elusivo di una determinata operazione, “nel fondarsi normativamente sul difetto di valide ragioni economiche e sul conseguimento di un indebito vantaggio fiscale, presuppone l'esistenza di un adeguato strumento giuridico che, pur se alternativo a quello scelto dal contribuente, sia comunque funzionale al raggiungimento dell’obiettivo economico perseguito dal contribuente medesimo (Cass. 2012/21390)”.

Nell’applicazione di questo principio l’Amministrazione Finanziaria prima e il Giudice tributario poi devono tuttavia adottare una cautela massima quando “non si tratti di operazioni finanziarie, di artificioso frazionamento di contratti o di anomale interposizioni di soggetti, ma di ristrutturazioni societarie, soprattutto quando le stesse avvengono nell'ambito di grandi gruppi d'imprese (vedasi Cass. 2011/1372)”.

In tali casi si deve indagare se vi siano state “manipolazioni e alterazioni di schemi negoziali classici, considerate irragionevoli in una normale logica di mercato (Cass. 2009/1465) e se vi sia reale fungibilità con le soluzioni prospettate da fisco (Cass. 2014/4604)”.

Centrali risultano quindi essere le manipolazioni, le alterazioni o gli artifici operati sugli schemi negoziali tipici. Sulla base di tali premesse la Corte afferma che, differentemente da quanto sostenuto dal giudice di secondo grado, l’operazione posta in essere dalla società “non manca di sostanza economica, perché essa è reale, ed è coerente col fondamento giuridico dei singoli istituti, rispondendo a quelle legittime esigenze di riordino societario e produttivo accertate”. La Corte ha quindi cassato la sentenza con rinvio e nel fare ciò ha enunciato un principio di diritto molto interessante, affermando che nei processi di ristrutturazione aziendale il carattere elusivo di una determinata operazione, presuppone l'assenza di una valida ragione economica e l’esistenza di un adeguato strumento giuridico che, pur se alternativo a quello scelto dal contribuente, sia comunque funzionale ai suoi interessi economici senza danneggiare gli interessi erariali. Tale sentenza rappresenta uno dei primi passi verso un’interpretazione meno rigida dell’art. 37-bis del DPR 600/73, da sempre letto in un’ottica favorevole all’Amministrazione Finanziaria.

RISTRUTTURAZIONI E REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA

Il rilascio del DURC è possibile anche per le imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo con ipotesi di continuità aziendale e impossibilitate, nelle more del perfezionamento della procedura di omologa, a versare i contributi relativi ad obblighi sorti anteriormente al deposito della domanda di concordato.

A precisarlo è l’INPS con il Messaggio n. 2835/2015 sulla base delle interpretazioni fornite in merito dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con la nota di protocollo n. 6666/2015.

Precedentemente il Ministero, con interpello n. 41/2012 del 21 dicembre 2012, aveva anche chiarito la possibilità di rilascio della regolarità contributiva per l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuazione dell’attività ex art.186-bis della legge fallimentare qualora il piano, omologato dal Tribunale, contempli l’integrale assolvimento dei debiti previdenziali e assistenziali contratti prima dell’attivazione della procedura concorsuale e sia espressamente prevista la c.d. moratoria indicata dall’art. 186-bis, comma 2, lett. c), della legge fallimentare per un periodo non superiore ad un anno dalla data dell’omologazione.

Con la nota di aprile 2015 viene poi evidenziato che la pubblicazione della domanda di concordato nel Registro delle Imprese integra la fattispecie prevista dall’art. 5, comma 2, lett. b), del D.M. 24 ottobre 2007, secondo il quale la regolarità contributiva può essere attestata in caso di sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative. Dunque, è possibile rilasciare il DURC alle imprese in concordato con ipotesi di continuità dell’attività aziendale ex art. 186-bis, a patto che il piano contempli l’integrale soddisfazione dei crediti degli Istituti previdenziali.

Il DURC positivo anche per le imprese in concordato preventivo risulta coerente con le finalità sottese alla procedura concorsuale permettendo alle imprese di continuare la propria attività e di salvaguardare i livelli occupazionali.