Somministrazione irregolare e distacco illecito – Inapplicabili le sanzioni per lavoro nero

Nell’interpello n.27 del 7 novembre 2014, il Ministero del Lavoro ha risposto all’istanza con la quale la Cofini Impresa aveva chiesto alcuni chiarimenti in ordine alla corretta interpretazione degli artt.27, comma 2, e 30, comma 4-bis, del  D.Lgs. n.276/2003, concernenti le ipotesi di somministrazione irregolare e di distacco illecito.

In particolare, l’istante aveva chiesto se nei suddetti casi potesse essere riscontrata anche la fattispecie del “lavoro nero” ai fini dell’applicazione del regime sanzionatorio della maxisanzione (1), nonché per l’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale (2).

Nella premessa, l’Ente interpellato ha ricordato che, ai sensi dell’art.18, comma 5-bis, del D.Lgs. n.276/2003, “nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all’articolo 29, comma 1, e di distacco privo dei requisiti di cui all’articolo 30, comma 1, l’utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena della ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione (…)”.

Inoltre, ai sensi del precedente art.21, comma 4,  “in mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore”, mentre, in caso di distacco illecito, ai sensi del citato art.30, comma 4-bis, “il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo”.

Dalla lettura del dettato normativo appena riportato, emerge, pertanto, come la circostanza che il lavoratore sia considerato dipendente dell’effettivo utilizzatore della prestazione non è sempre “automatica”, potendo dipendere, come detto, dalla iniziativa del dipendente di ricorrere al Giudice.

Ciò, in particolare, avviene nei casi di somministrazione irregolare (3), ovvero, come già chiarito, quando il distacco sia “illecito” (4).

Il Ministero ha quindi osservato che, ferme restando le specifiche misure sanzionatorie di cui all’art.18 del D.Lgs. n.276/2003, l’effettivo utilizzatore potrebbe essere considerato a tutti gli effetti il datore di lavoro del personale utilizzato in forza di una somministrazione irregolare o di un distacco illecito, con la conseguenza, in entrambi i casi, che “tutti gli atti compiuti dal somministratore–distaccante per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione” (5).

In dette ipotesi, pertanto, l’applicabilità di tale disposizione esclude, di fatto, la possibile applicazione delle sanzioni per lavoro nero e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro.

Il Ministero, inoltre, ha precisato che le predette sanzioni risultano inapplicabili anche nelle ipotesi in cui il contratto di somministrazione sia nullo per assenza di forma scritta (6) e nelle ipotesi in cui il distacco sia illecito e ad esso non segua l’iniziativa giudiziale del lavoratore.

Entrambe le fattispecie, infatti, sono del tutto distinte e peculiari, in quanto presuppongono che l’utilizzazione dei lavoratori sia avvenuta in forza di un accordo tra somministrante/distaccante e utilizzatore.

Si tratta di un elemento che determina una peculiarità delle fattispecie suddette e che, non a caso, trova una specifica disciplina sanzionatoria nell’ordinamento, in quanto il bene giuridico tutelato è chiaramente diverso da quello presieduto dalle sanzioni per lavoro nero o da quelle legate alla assenza di adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro, atteso che, in tali ipotesi, esiste infatti una “tracciabilità” circa l’esistenza di un rapporto di lavoro ed i connessi adempimenti retributivi e contributivi che, pur facendo capo ad un datore di lavoro che non è l’effettivo utilizzatore delle prestazioni, certamente inducono a ritenere tali comportamenti meno lesivi rispetto a chi ricorre al lavoro “nero” tout court.

In conclusione, pertanto, il Ministero ha ribadito che nelle ipotesi in questione, sia l’applicazione  delle sanzioni per somministrazione e distacco illecito, che quella delle sanzioni amministrative per lavoro nero o legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro o del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale, non sarebbero in linea con il quadro normativo e con i criteri di ragionevolezza, sottesi all’interpretazione del complessivo assetto della disciplina sanzionatoria.

Valerio Pollastrini

 

1)      - di cui alla Legge n.183/2010;

2)      - di cui all’art.14 del D.Lgs. n.81/2008;

3)      – e cioè “quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e)”;

4)    - in violazione di quanto disposto dal comma 1 dell’art.30,  che introduce i noti requisiti dell’interesse e della temporaneità del distacco;

5)      - art.27, comma 2, del D.Lgs. n.276/2003, richiamato, altresì, dall’art.30, comma 4-bis;

6)      - art.21, comma 4, del D.Lgs. n.276/2006;