Diritto al congedo anche se il disabile conviva con altro soggetto

Nell’Interpello n.23 del 15 settembre 2014, il Ministero del Lavoro ha fornito i chiarimenti sollecitati dall’Anci (1), che, nella debita istanza, aveva chiesto se il genitore possa godere del congedo previsto per l’assistenza del figlio disabile, anche nel caso in cui quest’ultimo conviva more uxorio con altro soggetto.

Nella premessa, il Ministero ha ricordato che il comma 5 dell’art.42 del D.Lgs. n.151/2001 riconosce al coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità il diritto a fruire di un periodo di congedo continuativo o frazionato, non superiore a due anni, con conservazione del posto di lavoro (2).

La stessa norma, inoltre, prevede che, in caso di mancanza, decesso o patologie del coniuge convivente, il predetto congedo spetta, in ordine di priorità sulla base del vincolo di parentela con il disabile, ai seguenti soggetti:

• il padre o la madre anche adottivi;

• uno dei figli conviventi; 

• uno dei fratelli o sorelle conviventi.

Il Ministero ha poi richiamato la Circolare n.41/2009, con la quale  l’Inps ha precisato che i genitori naturali o adottivi e affidatari del disabile hanno titolo a fruire del congedo solo nella misura in cui si verifichi una delle condizioni sotto riportate:

•  il figlio - portatore di handicap - non sia coniugato o non conviva con il coniuge;

• il coniuge del figlio non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo;

• il coniuge del figlio abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo in esame.

Sul punto, occorre però precisare come la Consulta (3) abbia  recentemente dichiarato incostituzionale il predetto comma 5 dell’art.42, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, il parente o l’affine entro il terzo grado convivente, in caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione (4).

Per quanto  sopra riportato, a detta del Ministero   l’individuazione dei soggetti aventi diritto al periodo di congedo non è suscettibile di interpretazione analogica ma risulta tassativa, anche in ragione del fatto che durante la fruizione dello stesso il richiedente ha diritto a percepire una specifica indennità. 

In conclusione, nell’ipotesi in cui il disabile non risulti coniugato o non conviva con il coniuge, ovvero quest’ultimo abbia effettuato espressa rinuncia nei termini sopra indicati, il genitore non convivente può beneficiare del periodo di congedo, anche laddove possa essere garantita idonea assistenza da parte di un convivente more uxorio, non essendo tale soggetto legittimato a fruire del diritto.

 

Valerio Pollastrini

1. - Associazione Nazionale Comuni Italiani;
2. - Art.4, comma 2, della Legge n.53/2000;
3. - Corte Costituzionale, Sentenza n.203/2013;
4. - cfr. Circ. INPS n.159/2013;