Il Decreto legislativo n.109 del 16 luglio 2012 ha recepito i contenuti della direttiva 2009/52/CE che ha introdotto "norme minime relative a sanzioni e a provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno e' irregolare".
Il provvedimento entrerà in vigore il 9 agosto del 2012 e verrà ricordato per le disposizioni dell'articolo 5 che, di fatto, consentono una sanatoria dei lavoratori extracomunitari privi di regolare permesso di soggiorno che svolgono un lavoro subordinato in violazione delle norme di legge.
Destinatari del provvedimento
Destinatari del provvedimento sono i datori di lavoro che, alla data del 9 agosto 2012, occupano irregolarmente alle proprie dipendenze da almeno tre mesi, e continuano ad occuparli alla data di presentazione della dichiarazione di emersione, lavoratori stranieri presenti nel territorio nazionale in modo ininterrotto almeno dalla data del 31 dicembre 2011.
Procedura di emersione
Dal 15 settembre 2012 i datori di lavoro avranno un mese di tempo per presentare allo sportello unico per l'immigrazione l'apposita dichiarazione di emersione.
Entro il 29 agosto il Ministro dell'interno dovrà emanare un apposito decreto che avrà il compito di chiarire le modalità di presentazione della domanda di regolarizzazione.
In ogni caso, tra i requisiti necessari, verrà richiesta la presenza dello straniero nel territorio nazionale dal 31 dicembre 2011. Tale attestazione non potrà essere autocertificata ma dovrà, altresì, essere confermata da idonea documentazione proveniente da organismi pubblici (es. visto di ingresso).
Cause di esclusione dalla procedura di emersione
Il decreto legislativo chiarisce che non potranno essere oggetto di emersione i rapporti di lavoro a tempo parziale, ad eccezione dei rapporti di lavoro domestico e di sostegno al bisogno familiare, per i quali si attendono comunque specifiche istruzioni.
Saranno inoltre esclusi i datori di lavoro che, negli ultimi cinque anni, siano stati condannati, anche con sentenza non definitiva, per uno dei seguenti reati:
a) favoreggiamento dell'immigrazione clandestina o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite;
b) intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ai sensi dell'articolo 603-bis del codice penale[1];
c) reati previsti dall' articolo 22, comma 12, del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286[2], e successive modificazioni ed integrazioni.
Il legislatore ha voluto, inoltre, escludere quei datori di lavoro che nelle predenti sanatorie non hanno attuato un comportamento corretto. Non saranno infatti ammessi alla procedura di emersione quei datori di lavoro che, a seguito dell'espletamento di procedure di ingresso di cittadini stranieri per motivi di lavoro subordinato ovvero di procedure di emersione dal lavoro irregolare non hanno provveduto alla sottoscrizione del contratto di soggiorno presso lo sportello unico ovvero alla successiva assunzione del lavoratore straniero, salvo cause di forza maggiore comunque non imputabili al datore di lavoro.
Costi della sanatoria
Per poter presentare la dichiarazione di emersione, ai datori di lavoro verrà richiesto il pagamento di un contributo forfettario di 1.000 euro per ciascun lavoratore. Tale somma non sarà considerata deducibile ai fini dell'imposta sul reddito.
Per quanto riguarda la regolarizzazione delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo e fiscale pari ad almeno sei mesi dovrà essere documentata all'atto della stipula del contratto di soggiorno secondo le modalità che saranno stabilite dal prossimo decreto ministeriale.
Nel caso in cui oggetto di sanatoria fossero rapporti lavorativi di durata superiore a sei mesi, viene fatta salva la possibilità di regolarizzare le somme dovute per l'intero periodo.
Sospensione dei procedimenti penali in corso
Dalla data di entrata in vigore del decreto fino alla conclusione del procedimento di emersione, sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti dei datori di lavoro e dei lavoratori per le violazioni delle norme relative:
a) all'ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle di cui all'articolo 12 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286[3], e successive modificazioni ed integrazioni;
Limiti reddituali
Il decreto ministeriale esplicativo che, come detto, dovrà essere emanato entro il 29 agosto 2013 dovrà, altresì, stabilire i limiti di reddito del datore di lavoro richiesti per l'emersione del rapporto di lavoro.
Vincoli contrattuali
Nella dichiarazione di emersione i datori di lavoro avranno l'obbligo di indicare la retribuzione convenuta con il lavoratore. Questa non potrà essere inferiore a quella prevista dal vigente contratto collettivo nazionale di lavoro di riferimento e, in caso di lavoro domestico, l'orario lavorativo non dovrà essere inferiore a quello stabilito dall'articolo 30-bis, comma 3, lettera c), del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1999, n.394[4].
Criteri di valutazione della domanda di emersione
Lo sportello unico per l'immigrazione, verificata l'ammissibilità della dichiarazione e acquisito il parere della questura sull'insussistenza di motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno, nonché il parere della competente direzione territoriale del lavoro in ordine alla capacità economica del datore di lavoro e alla congruità delle condizioni di lavoro applicate, dovrà convocare le parti per la stipula del contratto di soggiorno e per la presentazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, previa esibizione dell'attestazione di avvenuto pagamento del contributo forfetario e della regolarizzazione fiscale e contributiva. La sussistenza di meri errori materiali nella compilazione della domanda di regolarizzazione non sarà di per sé causa di inammissibilità della dichiarazione di emersione.
La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo comporterà invece l'archiviazione d'ufficio del procedimento.
Altri adempimenti
Contestualmente alla stipula del contratto di soggiorno, il datore di lavoro dovrà effettuare la comunicazione obbligatoria di assunzione al Centro per l'Impiego ovvero, in caso di rapporto di lavoro domestico, all'INPS. Restano ferme le ordinarie disposizioni relative agli oneri a carico del lavoratore richiedente il permesso di soggiorno.
Rigetto della dichiarazione di emersione
Nel caso di mancata presentazione della dichiarazione di emersione ovvero in caso di archiviazione del procedimento o del rigetto della dichiarazione, la sospensione della punibilità dei reati specificati in precedenza cesserà in coincidenza con la data di scadenza del termine per la presentazione della domanda ovvero con la data di archiviazione del procedimento o di rigetto della dichiarazione medesima.
Il legislatore, in proposito, ha però specificato che, nel caso in cui l'esito negativo del procedimento derivi da motivo indipendente dalla volontà o dal comportamento del datore di lavoro, si procederà comunque all'archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico di quest'ultimo.
Inammissibilità del lavoratore alla procedura di regolarizzazione
Non potranno essere ammessi alla procedura di regolarizzazione i lavoratori stranieri:
a) nei confronti dei quali sia stato emesso un provvedimento di espulsione;
b) che risultino segnalati, anche in base ad accordi o convenzioni internazionali in vigore per l'Italia, ai fini della non ammissione nel territorio dello Stato;
c) che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva per uno dei reati previsti dall'articolo 380 del codice di procedura penale[5] ;
d) che comunque siano considerati una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone. Nella valutazione della pericolosità dello straniero si tiene conto anche di eventuali condanne, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata a seguito di applicazione della pena per uno dei reati previsti dall'articolo 381 del codice di procedura penale[6] .
[1] “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque svolga un'attività organizzata di intermediazione, reclutando manodopera o organizzandone l'attività lavorativa caratterizzata da sfruttamento, mediante violenza, minaccia, o intimidazione, approfittando dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori, è punito con la reclusione da cinque a otto anni e con la multa da 1.000 a 2.000 euro per ciascun lavoratore reclutato.
Ai fini del primo comma, costituisce indice di sfruttamento la sussistenza di una o più delle seguenti circostanze:
1) la sistematica retribuzione dei lavoratori in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato;
2) la sistematica violazione della normativa relativa all'orario di lavoro, al riposo settimanale, all'aspettativa obbligatoria, alle ferie;
3) la sussistenza di violazioni della normativa in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro, tale da esporre il lavoratore a pericolo per la salute, la sicurezza o l'incolumità personale;
4) la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, metodi di sorveglianza, o a situazioni alloggiative particolarmente degradanti.
Costituiscono aggravante specifica e comportano l'aumento della pena da un terzo alla metà:
1) il fatto che il numero di lavoratori reclutati sia superiore a tre;
2) il fatto che uno o più dei soggetti reclutati siano minori in età non lavorativa;
3) l'aver commesso il fatto esponendo i lavoratori intermediati a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle prestazioni da svolgere e delle condizioni di lavoro”;
[2] Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero;
[3] “1. Salvo che il fatto costituisca piu' grave reato, chiunque compie attivita' dirette a favorire l'ingresso degli stranieri nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico e' punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a lire trenta milioni.
2. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 54 del codice penale, non costituiscono reato le attivita' di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato.
3. Se il fatto di cui al comma 1 e' commesso a fine di lucro o da tre o piu' persone in concorso tra loro, ovvero riguarda l'ingresso di cinque o piu' persone, e nei casi in cui il fatto e' commesso mediante l'utilizzazione di servizi di trasporto internazionale o di documenti contraffatti, la pena e' della reclusione da quattro a dodici anni e della multa di lire trenta milioni per ogni straniero di cui e' stato favorito l'ingresso in violazione del presente testo unico. Se il fatto e' commesso al fine di reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione ovvero riguarda l'ingresso di minori da impiegare in attivita' illecite al fine di favorirne lo sfruttamento, la pena e' della reclusione da cinque a quindici anni e della multa di lire cinquanta milioni per ogni straniero di cui e' stato favorito l'ingresso in violazione del presente testo unico.
4. Nei casi previsti dai commi 1 e 3, e' sempre consentito l'arresto in flagranza ed e' disposta la confisca del mezzo di trasporto utilizzato per i medesimi reati, salvo che si tratti di mezzo destinato a pubblico servizio di linea o appartenente a persona estranea al reato. Nei medesimi casi si procede comunque con giudizio direttissimo, salvo che siano necessarie speciali indagini.
5. Fuori dei casi previsti dai commi precedenti, e salvo che il fatto non costituisca piu' grave reato, chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalita' dello straniero o nell'ambito delle attivita' punite a norma del presente articolo, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico, e' punito con la reclusione fino a quattro anni e con la multa fino a lire trenta milioni.
6. Il vettore aereo, marittimo o terrestre e' tenuto ad accertarsi che lo straniero trasportato sia in possesso dei documenti richiesti per l'ingresso nel territorio dello Stato, nonche' a riferire all'organo di polizia di frontiera dell'eventuale presenza a bordo dei rispettivi mezzi di trasporto di stranieri in posizione irregolare. In caso di inosservanza anche di uno solo degli obblighi di cui al presente comma, si applica la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire un milione a lire cinque milioni per ciascuno degli stranieri trasportati. Nei casi piu' gravi e' disposta la sospensione da uno a dodici mesi, ovvero la revoca della licenza, autorizzazione o concessione rilasciato dall'autorita' amministrativa italiana, inerenti all'attivita' professionale svolta e al mezzo di trasporto utilizzato. Si osservano le disposizioni di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689. ….”;
[4] “trattamento retributivo ed assicurativo nel rispetto delle leggi vigenti e dei Ccnl di lavoro applicabili”;
[5] “Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria procedono all' arresto di chiunque e` colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato , per il quale la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni.
Anche fuori dei casi previsti dal comma 1, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria procedono all'arresto di chiunque e` colto in flagranza di uno dei seguenti delitti non colposi, consumati o tentati:
a) delitti contro la personalita` dello Stato previsti nel titolo I del libro Il del codice penale per i quali e` stabilita la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni;
b) delitto di devastazione e saccheggio previsto dall' articolo 419 del codice penale;
c) delitti contro l'incolumita` pubblica previsti nel titolo VI del libro II del codice penale per i quali e` stabilita la pena della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni o nel massimo a dieci anni;
d) delitto di riduzione in schiavitu` previsto dall' articolo 600 , delitto di prostituzione minorile previsto dall'articolo 600 bis, primo comma, delitto di pornografia minorile previsto dall'articolo 600 ter, commi primo e secondo, anche se relativo al materiale pornografico di cui all'articolo 600 quater.1, e delitto di iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile previsto dall'articolo 600 quinquies del codice penale;
d-bis) delitto di violenza sessuale previsto dall'articolo 609-bis, escluso il caso previsto dal terzo comma, e delitto di violenza sessuale di gruppo previsto dall'articolo 609-octies del codice penale;
e) delitto di furto quando ricorre la circostanza aggravante prevista dall'articolo 4 della legge 8 agosto 1977, n. 533, o taluna delle circostanze aggravanti previste dall'articolo 625, primo comma, numeri 2), prima ipotesi, 3) e 5), del codice penale, salvo che ricorra, in questi ultimi casi, la circostanza attenuante di cui all'articolo 62, primo comma, numero 4), del codice penale;
e bis) delitti di furto previsti dall' articolo 624 bis del codice penale, salvo che ricorra la circostanza attenuante di cui all' articolo 62, primo comma, numero 4), del codice penale.
f) delitto di rapina previsto dall' articolo 628 del codice penale e di estorsione previsto dall' articolo 629 del codice penale;
g) delitti di illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonche` di piu` armi comuni da sparo, escluse quelle previste dall' articolo 2, comma terzo, della legge 18 aprile 1975, n. 110;
h) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope puniti a norma dell' articolo 73 del testo unico approvato con Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, salvo che ricorra la circostanza prevista dal comma 5 del medesimo articolo;
i) delitti commessi per finalita` di terrorismo o di eversione dell'ordine costituzionale per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel minimo a quattro anni o nel massimo a dieci anni;
l) delitti di promozione, costituzione, direzione e organizzazione delle associazioni segrete previste dall' articolo 1 della legge 25 gennaio 1982 n. 17, [della associazione di tipo mafioso prevista dall' articolo 416 bis comma 2 del codice penale], delle associazioni di carattere militare previste dall'articolo 1 della legge 17 aprile 1956 n. 561, delle associazioni, dei movimenti o dei gruppi previsti dagli articoli 1 e 2 della legge 20 giugno 1952 n. 645, delle organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi di cui all' art. 3, comma 3, della legge 13 ottobre 1975, n. 654.
l bis) delitti di partecipazione, promozione, direzione e organizzazione della associazione di tipo mafioso prevista dall'articolo 416 bis del codice penale;
m) delitti di promozione, direzione, costituzione e organizzazione della associazione per delinquere prevista dall' articolo 416 commi 1 e 3 del codice penale, se l'associazione e` diretta alla commissione di piu` delitti fra quelli previsti dal comma 1 o dalle lettere a), b), c), d), f), g), i) del presente comma.
Se si tratta di delitto perseguibile a querela , l'arresto in flagranza e` eseguito se la querela viene proposta, anche con dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o all'agente di polizia giudiziaria presente nel luogo. Se l'avente diritto dichiara di rimettere la querela , l'arrestato e` posto immediatamente in libertà”;
6 “Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria hanno facoltà di arrestare chiunque è colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni ovvero di un delitto colposo per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.
Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria hanno altresì facoltà di arrestare chiunque è colto in flagranza di uno dei seguenti delitti:
a) peculato mediante profitto dell'errore altrui previsto dall'articolo 316 del codice penale;
b) corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio prevista dagli articoli 319 comma 4 e 321 del codice penale;
c) violenza o minaccia a un pubblico ufficiale prevista dall'articolo 336 comma 2 del codice penale;
d) commercio e somministrazione di medicinali guasti e di sostanze alimentari nocive previsti dagli articoli 443 e 444 del codice penale;
e) corruzione di minorenni prevista dall'articolo 530 del codice penale;
f) lesione personale prevista dall'articolo 582 del codice penale;
f-bis) violazione di domicilio prevista dall’articolo 614, primo e secondo comma, del codice penale;
g) furto previsto dall'articolo 624 del codice penale;
h) danneggiamento aggravato a norma dell'articolo 635 comma 2 del codice penale;
i) truffa prevista dall'articolo 640 del codice penale;
l) appropriazione indebita prevista dall'articolo 646 del codice penale;
l-bis) offerta, cessione o detenzione di materiale pornografico previste dagli articoli 600-ter, quarto comma, e 600-quater del codice penale, anche se relative al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1 del medesimo codice;
m) alterazione di armi e fabbricazione di esplosivi non riconosciuti previste dagli articoli 3 e 24 comma 1 della legge 18 aprile 1975, n. 110;
m-bis) fabbricazione, detenzione o uso di documento di identificazione falso previsti dall'articolo 497-bis del codice penale;
m-ter) falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri, prevista dall’articolo 495 del codice penale;
m-quater) fraudolente alterazioni per impedire l’identificazione o l’accertamento di qualità personali, previste dall’articolo 495-ter del codice penale.
Se si tratta di delitto perseguibile a querela, l'arresto in flagranza può essere eseguito se la querela viene proposta, anche con dichiarazione resa oralmente all'ufficiale o all'agente di polizia giudiziaria presente nel luogo. Se l'avente diritto dichiara di rimettere la querela, l'arrestato è posto immediatamente in libertà.
Nelle ipotesi previste dal presente articolo si procede all'arresto in flagranza soltanto se la misura è giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto.
Non è consentito l'arresto della persona richiesta di fornire informazioni dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle”;
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