Emersione 2012: permesso di soggiorno per attesa di occupazione

Ministero dell’Interno, Circolare n.589 del 5 febbraio 2016

Emersione anno 2012 - applicazione articolo 5, commi 11 - bis, 11- ter, 11- quater, del D. Lgs. 16 luglio 2012 n. 109 - permesso di soggiorno per attesa di occupazione

Nell’ambito dell’attività di coordinamento e di consulenza, finalizzata a fornire indicazioni uniformi su tutto il territorio nazionale, si ritiene di dover richiamare l’attenzione delle SS. LL. sulla recente decisione del Consiglio di Stato n. 8118/2014 depositata il 17 novembre 2015 (ndr: Consiglio di Stato - sentenza 17 novembre 2015, n. 5243/2015), trasmessa in data 10 dicembre 2015 dall’Avvocatura Generale dello Stato, che ne ha sottolineato la sua portata generale e di massima.

In particolare, il Consiglio di Stato con la citata decisione ha respinto l’appello di questa Amministrazione avverso la sentenza n. 00567/2014 con la quale il TAR Veneto - Venezia - sezione III aveva accolto un ricorso proposto da un cittadino extra comunitario per l'annullamento di un provvedimento di inammissibilità/irricevibilità della richiesta di emersione dal lavoro irregolare avanzata a suo tempo dallo stesso ricorrente.

Lo Sportello Unico aveva respinto, infatti, la domanda di sanatoria sull’erroneo presupposto che al caso di specie si applicasse il comma 11-bis e quindi che al fine di poter rilasciare il permesso di soggiorno per attesa occupazione, dovessero essere corrisposti dal datore di lavoro gli oneri fiscali e previdenziali per comprovare la sussistenza del rapporto di lavoro, Nella fattispecie in esame, invece, il rapporto di lavoro si era già instaurato, ma prima della conclusione del procedimento ovvero prima della stipula del contratto di soggiorno si era verificata la cessazione del rapporto di lavoro.

Si tratta, in realtà, di ipotesi diversa da quella descritta dal legislatore al comma 11-bis. Nel caso considerato devono applicarsi le disposizioni di cui ai commi 11 - ter e 11- quater, da considerarsi " in combinato disposto e, dunque, quale unico inscindibile complesso normativo", che disciplinano il pagamento degli oneri previdenziali, fiscali e retributivi in caso di cessazione del rapporto di lavoro.

Diversamente il comma 11 bis condiziona la concessione all’immigrato del permesso di soggiorno per attesa occupazione al previo pagamento da parte del datore di lavoro di tali oneri, oltre al contributo forfettario di € 1.000,00 per ciascun lavoratore, ove la procedura di emersione non si concluda per esclusiva responsabilità del datore di lavoro.

Il comma 11 - quater prescrive, invece, che nel caso di cui al precedente comma 11 ter ovvero di cessazione del rapporto di lavoro, allorché il lavoratore sia in possesso del requisito della presenza sul Territorio Nazionale al 31 dicembre 2011, la procedura di emersione si considera conclusa, ma il datore di lavoro resta impegnato al pagamento degli oneri previdenziali, fiscali e contributivi.

L’applicabilità della particolare procedura, di cui al combinato disposto dei commi 11 - ter e 11-quater impone, quindi, secondo il Consiglio di Stato che se il rapporto di lavoro si considera interrotto prima della conclusione del procedimento, vuol dire che la sua esistenza è già stata dimostrata o comunque risulti evidente e, dunque, non sia contestata né dubbia.

La concessione del permesso di soggiorno in attesa di occupazione, pertanto, è l’unica alternativa legale all’espulsione dello straniero, nel caso di un’interruzione del rapporto di lavoro successiva alla domanda, ma prima della verifica conclusiva ai fini della stipula del contratto di soggiorno.

In conclusione, la sopra citata sentenza evidenzia come il legislatore abbia disciplinato diversamente le due fattispecie rispettivamente previste dal comma 11 - bis e dai commi 11 -ter e quater, stabilendo nel secondo caso che qualora il rapporto di lavoro si interrompa, si presuppone la sua provata o evidente esistenza.

Tale esistenza non è evidente, invece, nel caso del comma 11-bis, dove è il procedimento che si interrompe al suo inizio - e non il rapporto di lavoro - a causa di qualche carenza che ricade esclusivamente sul datore di lavoro; in tal caso l’esistenza del rapporto di lavoro deve essere provata in via formale dal pagamento delle somme di cui al comma 5, oltre la presenza ininterrotta sul Territorio Nazionale dal 31.12.2011.

E’ evidente, pertanto, che qualora si verifichi l’interruzione di un rapporto di lavoro dichiarato e in corso prima della stipula del contratto di soggiorno, dovrà applicarsi il più favorevole regime per il lavoratore straniero previsto dai commi 11- ter e 11- quater.

In quest’ultima ipotesi l’esistenza del rapporto di lavoro si assume acquisita e, dunque, il pagamento degli oneri previdenziali, fiscali e retributivi resta a carico dell’originario datore di lavoro, in quanto parte di impegni ormai da lui definitivamente e palesemente assunti e al lavoratore è rilasciato un permesso di soggiorno di attesa occupazione ovvero, in presenza della richiesta di assunzione da parte di un nuovo datore di lavoro, un permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

Nel trasmettere la sopra citata decisione, si richiama, pertanto, l’attenzione di codeste Prefetture su quanto sopra rappresentato, al fine di assicurare uniformità di interpretazione sul Territorio Nazionale.