Premessa
Le presenti Linee guida sono volte ad orientare gli enti di
diritto privato controllati e partecipati, direttamente e indirettamente, da
pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici economici nell'applicazione della
normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza di cui alla
legge n. 190/2012 e definiscono altresì le implicazioni che ne derivano, anche
in termini organizzativi, per detti soggetti e per le amministrazioni di
riferimento.
Già il Piano nazionale anticorruzione (PNA), approvato
dall'Autorità (A.N.AC.) con delibera n. 72 del 2013, aveva previsto
l'applicazione di misure di prevenzione della corruzione negli enti di diritto
privato in controllo pubblico e partecipati da pubbliche amministrazioni, anche
con veste societaria, e negli enti pubblici economici.
A seguito dell'approvazione del PNA, tuttavia, la normativa
anticorruzione prevista dalla legge n. 190 del 2012 e dai decreti delegati ha
subito significative modifiche da parte del decreto-legge n. 90 del 2014
convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. In
particolare, è stato ridisegnato l'assetto istituzionale incentrando
nell'A.N.AC. e nel suo Presidente, il sistema della regolazione e della
vigilanza in materia di prevenzione della corruzione ed è stato attribuito alla
sola A.N.AC. il compito di predisporre il PNA.
Tra le altre principali modifiche che interessano ai fini
delle presenti Linee guida, l'art. 24-bis del d.l. del 24 giugno 2014 n. 90 è
intervenuto sull'art. 11 del d.lgs. n. 33/2013 «Ambito soggettivo di
applicazione» e ha esteso l'applicazione della disciplina della trasparenza,
limitatamente all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o dell'Unione europea, agli «enti di diritto privato in controllo
pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che
esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a
favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici,
sottoposti a controllo ai sensi dell'art. 2359 del codice civile da parte di
pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle
pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria,
poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi». Nel contempo, il
medesimo articolo ha previsto che alle società partecipate dalle pubbliche
amministrazioni «in caso di partecipazione non maggioritaria, si applicano,
limitatamente all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o dell'Unione europea, le disposizioni dell'art. 1, commi da 15 a 33,
della legge 6 novembre 2012, n. 190».
Le disposizioni in questione intervengono in un quadro
normativo già di per sé particolarmente complesso, il cui ambito soggettivo di
applicazione ha dato luogo a numerose incertezze interpretative, oggi solo in
parte risolte a seguito della modifica dell'art. 11 del d.lgs. n. 33 del 2013.
In particolare, per quanto riguarda l'applicabilità delle
misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza alle società
controllate, a quelle partecipate e agli altri enti di diritto privato in
controllo pubblico nonché agli enti pubblici economici, le modifiche normative
sopra citate, unitamente alla disorganicità delle disposizioni della legge n.
190 del 2012 e dei decreti delegati che si riferiscono a detti enti e società,
hanno indotto l'A.N.AC. e il Ministero dell'economia e delle finanze (MEF) ad
avviare una riflessione comune, con l'istituzione di un tavolo tecnico,
finalizzata all'elaborazione di indicazioni condivise sull'applicazione della
normativa anticorruzione e della nuova disciplina in materia di trasparenza.
Alla fine di dicembre 2014, l'A.N.AC. e il MEF hanno
approvato un documento, pubblicato sui rispettivi siti istituzionali, in cui
sono stati tracciati i principali indirizzi a cui si attengono le presenti
Linee guida e la direttiva che il MEF intende adottare nei confronti delle
proprie società controllate e partecipate. Detti indirizzi sono stati anche
oggetto di un seminario pubblico che si è svolto il 4 marzo 2015 presso il MEF
e a cui sono stati invitati i rappresentanti degli uffici legali e i
Responsabili della prevenzione della corruzione delle società partecipate e
controllate dal MEF.
Consapevole della rilevanza del fenomeno degli enti di
diritto privato controllati o partecipati a livello regionale e locale,
l'A.N.AC. ha messo in consultazione pubblica le Linee guida sulle quali sono
pervenuti contributi da parte del mondo delle autonomie oltre che da parte di
tutti gli altri soggetti interessati. Le osservazioni e le proposte pervenute
sono state tenute in considerazione nella stesura del testo finale delle Linee
guida.
Le presenti Linee guida incidono sulla disciplina già
prevista dal PNA e ne comportano una rivisitazione. Pertanto, vista la
coincidenza delle questioni trattate, le Linee guida integrano e sostituiscono
(1), laddove non compatibili, i contenuti del PNA in materia di misure di
prevenzione della corruzione e di trasparenza che devono essere adottate dagli
enti pubblici economici, dagli enti di diritto privato in controllo pubblico e
dalle società a partecipazione pubblica.
Le Linee guida sono innanzitutto indirizzate alle società e
agli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche
amministrazioni, nonché agli enti pubblici economici. L'applicazione delle
presenti Linee guida è sospesa per le società con azioni quotate e per le società
con strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e per le loro
controllate. Ad avviso dell'Autorità e del MEF senza dubbio anche per queste
società sussiste un interesse pubblico alla prevenzione della corruzione e alla
promozione della trasparenza. Poiché, tuttavia, dette società sono sottoposte
ad un particolare regime giuridico, specie in materia di diffusione di
informazioni, a tutela degli investitori e del funzionamento delle regole del
mercato concorrenziale, le indicazioni circa la disciplina ad esse applicabile
saranno oggetto di Linee guida da adottare in esito alle risultanze del tavolo
di lavoro che l'A.N.AC. e il MEF hanno avviato con la CONSOB.
Le Linee guida sono rivolte, inoltre, alle amministrazioni
pubbliche che vigilano, partecipano e controllano gli enti di diritto privato e
gli enti pubblici economici. Ad avviso dell'Autorità, infatti, spetta in primo
luogo a dette amministrazioni promuovere l'applicazione della normativa in
materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza da parte di tali enti.
Ciò in ragione dei poteri che le amministrazioni esercitano nei confronti degli
stessi ovvero del legame organizzativo, funzionale o finanziario che li
correla.
L'ambito soggettivo di applicazione delle norme è
particolarmente vasto ed eterogeneo. Nel solo settore degli enti controllati e
partecipati da pubbliche amministrazioni, sulla base dei dati comunicati dalle
stesse amministrazioni al MEF al 31 dicembre 2012, le amministrazioni centrali
partecipano, direttamente o in via indiretta, in 423 enti a cui si aggiungono i
17 partecipati dagli enti previdenziali. Le amministrazioni locali hanno
dichiarato di detenere, direttamente o in via indiretta, 35.311 partecipazioni
che insistono su 7.726 enti. Le strutture organizzative e i modelli giuridici
degli enti in questione sono vari e diversificati. (2)
Data l'estensione del fenomeno e l'eterogeneità delle
tipologie di enti privati in controllo pubblico e partecipati esistenti, con il
presente atto di regolazione l'Autorità intende fornire indicazioni
relativamente ai contenuti essenziali dei modelli organizzativi da adottare ai
fini di prevenzione della corruzione e di diffusione della trasparenza non
potendo, invece, fare riferimento puntuale a singoli enti o società. Le Linee guida,
pertanto, mirano a orientare le società e gli enti nell'applicazione della
normativa di prevenzione della corruzione e della trasparenza con l'obiettivo
primario che essa non dia luogo ad un mero adempimento burocratico, ma che
venga adattata alla realtà organizzativa dei singoli enti per mettere a punto
strumenti di prevenzione mirati e incisivi.
Infine, da un punto di vista metodologico, i contenuti delle
Linee guida sono stati sviluppati avendo ben presente l'esigenza di prevedere
necessari adattamenti di una normativa emanata innanzitutto per le pubbliche
amministrazioni ed estesa anche ad enti con natura privatistica o la cui
attività presenta caratteri diversi da quella delle pubbliche amministrazioni
ex art. 1, co. 2, del d.lgs. n. 165/2001.
Le presenti Linee guida si articolano in sei paragrafi.
Il primo paragrafo ricostruisce il quadro normativo e
fornisce alcune indicazioni interpretative di carattere generale.
I paragrafi successivi riguardano le società in controllo
pubblico e le società a partecipazione pubblica non di controllo (§ 2), gli
altri enti di diritto privato controllati e partecipati (§ 3), gli enti
pubblici economici (§ 4). Per ciascuna macro categoria di società ed ente sono
fornite indicazioni in merito all'applicazione delle misure di prevenzione
della corruzione e all'attuazione degli obblighi di trasparenza.
Il quinto paragrafo è dedicato alle attività di vigilanza
svolte dall'Autorità Nazionale Anticorruzione.
Nel sesto paragrafo si definisce il regime della disciplina
transitoria.
1. Il quadro
normativo
Numerose disposizioni della legge n. 190 del 2012 e dei
relativi decreti attuativi individuano gli enti di diritto privato partecipati
da pubbliche amministrazioni o in controllo pubblico e gli enti pubblici
economici quali destinatari di misure di prevenzione della corruzione e di
promozione della trasparenza.
Assume particolare rilievo l'art. 1, commi 60 e 61, della
legge n. 190 del 2012 secondo cui in sede di intesa in Conferenza unificata
Stato, Regioni e autonomie locali sono definiti gli adempimenti per la
sollecita attuazione della legge 190 e dei relativi decreti delegati nelle
regioni, nelle province autonome e negli enti locali, nonché «negli enti
pubblici e nei soggetti di diritto privato sottoposti al loro controllo».
Inoltre, gli enti di diritto privato sottoposti a controllo
pubblico che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni
e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi
pubblici sono esplicitamente indicati dal legislatore quali destinatari della
disciplina in materia di inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi
dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle
amministrazioni pubbliche ai fini della prevenzione e del contrasto della corruzione
nonché della prevenzione di conflitti d'interesse (art. 1, commi 49 e 50, legge
n. 190 del 2012 e d.lgs. n. 39 del 2013). In questa ottica, nell'art. 15, co.
1, del d.lgs. n. 39 del 2013 viene affidato al responsabile del Piano
anticorruzione di ciascun ente pubblico e ente di diritto privato in controllo
pubblico il compito di curare, anche attraverso il Piano, l'attuazione delle
disposizioni del decreto.
Ai sensi dell'art. 1, co. 17, della legge n. 190 del 2012,
anche le società partecipate dalle amministrazioni pubbliche e gli enti di
diritto privato in controllo pubblico, in quanto stazioni appaltanti, possono
prevedere negli avvisi, nei bandi di gara o nelle lettere di invito che il
mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei
patti di integrità costituisca causa di esclusione dalla gara. Infine, l'art.
1, co. 20, stabilisce che le disposizioni relative al ricorso all'arbitrato in
materia di contratti pubblici (modificate dalla legge n. 190 del 2012) si
applichino anche alle controversie in cui sia parte una società a
partecipazione pubblica ovvero una società controllata o collegata a una
società a partecipazione pubblica, ai sensi dell'art. 2359 del codice civile.
Per quanto riguarda la trasparenza, intesa come accessibilità
totale delle informazioni pubblicate sui siti web, da subito la legge n. 190
del 2012, all'art. 1, co. 34, ne aveva esteso l'applicazione agli enti pubblici
economici, come già indicato nella delibera A.N.AC. n. 50 del 2013 «Linee guida
per l'aggiornamento del Programma triennale per la trasparenza e l'integrità
2014-2016», e alle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche e alle
loro controllate, ai sensi dell'art. 2359 del codice civile, «limitatamente
alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
dell'Unione europea» e con riferimento alle informazioni contenute nei commi da
15 a 33 dell'art. 1 della stessa legge.
Successivamente, l'art. 11 del d.lgs. n. 33 del 2013, come
modificato dall'art. 24-bis del d.l. n. 90 del 2014, ha esteso l'intera
disciplina del decreto agli enti di diritto privato in controllo pubblico e
cioè alle «società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni
amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle
amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a
controllo ai sensi dell'art. 2359 del codice civile da parte di pubbliche
amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche
amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di
nomina dei vertici o dei componenti degli organi, sia pure «limitatamente
all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
dell'Unione europea». Lo stesso art. 11, al co. 3, sottopone a un diverso
livello di trasparenza le società partecipate dalle pubbliche amministrazioni
in via non maggioritaria. A tali società si applicano, limitatamente
all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
dell'Unione europea, le disposizioni dell'art. 1, commi da 15 a 33, della l. n.
190/2012.
Dal quadro normativo sinteticamente tratteggiato emerge con
evidenza l'intenzione del legislatore di includere anche le società e gli enti
di diritto privato controllati e gli enti pubblici economici fra i soggetti
tenuti all'applicazione della normativa in materia di prevenzione della
corruzione e di trasparenza, intenzione ulteriormente rafforzata proprio dai
recenti interventi normativi che, come visto sopra in materia di trasparenza,
sono chiaramente indirizzati agli enti e alle società in questione.
La ratio sottesa alla legge n. 190 del 2012 e ai decreti di
attuazione appare, infatti, quella di estendere le misure di prevenzione della
corruzione e di trasparenza, e i relativi strumenti di programmazione, a
soggetti che, indipendentemente dalla natura giuridica, sono controllati dalle
amministrazioni pubbliche, si avvalgono di risorse pubbliche, svolgono funzioni
pubbliche o attività di pubblico interesse.
Un profilo di carattere generale che l'Autorità ha inteso
affrontare nelle presenti Linee guida riguarda, come anticipato sopra,
l'adeguamento dei contenuti di alcune norme che, dando per presupposti modelli
organizzativi uniformi, mal si attagliano, non solo alle diverse tipologie di
pubbliche amministrazioni, ma anche a soggetti con natura privatistica. Nel
valutare gli adeguamenti, l'Autorità ha tenuto conto della particolare
struttura e della disciplina di riferimento dei soggetti che assumono veste
giuridica privata e delle esigenze di tutela della riservatezza e delle
attività economiche e commerciali da essi svolte in regime concorrenziale. Per
quel che riguarda le indicazioni relative all'individuazione e alla gestione
del rischio, ad esempio, si è tenuto conto della necessità di coordinare quanto
previsto nella legge n. 190 del 2012 per i piani di prevenzione della
corruzione con le disposizioni del d.lgs. n. 231 del 2001, sia in termini di
modello di organizzazione e gestione che di controlli e di responsabilità.
Esigenze di maggiori adeguamenti sono emerse per
l'applicazione della normativa sulla trasparenza alle società e agli enti
controllati e partecipati ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 di cui si dà conto
nell'allegato alla presente delibera.
Conclusivamente, l'Autorità non può non rilevare - anche
alla luce delle numerose richieste di chiarimenti pervenute - che il quadro
normativo che emerge dalla legge n. 190 del 2012 e dai decreti di attuazione è
particolarmente complesso, non coordinato, fonte di incertezze interpretative,
non tenendo adeguatamente conto delle esigenze di differenziazione in relazione
ai soggetti, pubblici e privati, a cui si applica. E' pertanto auspicio
dell'Autorità, in una revisione del quadro legislativo, quale sembra
prospettarsi nell'attuale fase di discussione del d.d.l. A.C. n. 3098 «Deleghe
al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche» già
approvato dal Senato della Repubblica il 30 aprile 2015, che il Parlamento e il
Governo intervengano per risolvere e superare lacune, dubbi e difficoltà
interpretative e favorire, così, una più efficace applicazione delle misure di
prevenzione della corruzione e di trasparenza.
2. Le società in
controllo pubblico e le società a partecipazione pubblica non di controllo
Per definire l'ambito soggettivo di applicazione della
normativa in materia di prevenzione della corruzione e di quella in materia di
trasparenza alle società pubbliche, ad avviso dell'Autorità, occorre tenere
distinte le società direttamente o indirettamente controllate dalle
amministrazioni pubbliche, individuate ai sensi dell'art. 2359, co. 1, numeri 1
e 2, del codice civile, e quelle, come definite all'art. 11, comma 3, del
d.lgs. n. 33/2013, a partecipazione pubblica non maggioritaria, in cui, cioè,
la partecipazione pubblica non è idonea a determinare una situazione di
controllo (di seguito "società a partecipazione pubblica non di
controllo"). Dal novero delle società controllate si ritiene di escludere
in via interpretativa la fattispecie di cui al n. 3 del co. 1 dell'art. 2359
del codice civile, (cd. controllo contrattuale) che non presuppone alcuna
partecipazione di pubbliche amministrazioni al capitale di una società, laddove
il criterio di individuazione dei soggetti sottoposti alla normativa anticorruzione
privilegiato dal legislatore, anche alla luce dell'art. 11 co. 3 del d.lgs. n.
33/2013 e dell'art. 1, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 39/2013 appare connesso
alla presenza di una partecipazione al capitale o all'esercizio di poteri di
nomina dei vertici o dei componenti degli organi. In caso contrario, l'ambito
di applicazione della disciplina di prevenzione della corruzione potrebbe
essere estesa a soggetti sicuramente estranei al settore pubblico. Ciò non
toglie, tuttavia, che qualora sussista un rapporto tra pubblica amministrazione
e società del genere di quello definito nel n. 3 dell'art. 2359 c.c.,
l'amministrazione sia tenuta a inserire nel proprio Piano triennale di
prevenzione della corruzione misure anche di vigilanza e trasparenza relative alle
attività svolte dalla società in ragione dei vincoli contrattuali con
l'amministrazione stessa.
In considerazione della peculiare configurazione del
rapporto di controllo che le amministrazioni hanno con le società in house,
queste ultime rientrano, a maggior ragione, nell'ambito delle società
controllate cui si applicano le norme di prevenzione della corruzione ai sensi
della legge n. 190/2012.
La distinzione tra società in controllo pubblico e società a
partecipazione pubblica non di controllo non ha carattere meramente formale
bensì conforma, in modo differenziato, l'applicazione della normativa
anticorruzione, in ragione del diverso grado di coinvolgimento delle pubbliche
amministrazioni all'interno delle due diverse tipologie di società.
Infatti, occorre muovere dallo spirito della normativa che è
quello di prevenire l'insorgere di fenomeni corruttivi nei settori più esposti
ai rischi dove sono coinvolte pubbliche amministrazioni, risorse pubbliche o la
cura di interessi pubblici: poiché l'influenza che l'amministrazione esercita
sulle società in controllo pubblico è più penetrante di quello che deriva dalla
mera partecipazione, ciò consente di ritenere che le società controllate siano
esposte a rischi analoghi a quelli che il legislatore ha inteso prevenire con
la normativa anticorruzione del 2012 in relazione all'amministrazione
controllante. Queste stesse esigenze si ravvisano anche quando il controllo
sulla società sia esercitato congiuntamente da una pluralità di
amministrazioni, cioè in caso di partecipazione frazionata fra più
amministrazioni in grado di determinare una situazione in cui la società sia in
mano pubblica.
Ciò impone che le società controllate debbano
necessariamente rafforzare i presidi anticorruzione già adottati ai sensi del
d.lgs. n. 231/2001 ovvero introdurre apposite misure anticorruzione ai sensi
della legge n. 190/2012 ove assente il modello di organizzazione e gestione ex
d.lgs. 231/2001.
Le presenti Linee guida muovono dal presupposto fondamentale
che le amministrazioni controllanti debbano assicurare l'adozione del modello
di organizzazione e gestione previsto dal d.lgs. n. 231/2001 da parte delle
società controllate.
Oneri minori gravano, come si vedrà, per le società a
partecipazione pubblica non di controllo, nei confronti delle quali le
amministrazioni partecipanti si attivano per promuovere l'adozione del suddetto
modello organizzativo.
Come sopra già osservato, il fenomeno delle società
pubbliche è particolarmente complesso ed eterogeneo, specie a livello
territoriale. Al fine di individuare concretamente le società tenute
all'applicazione delle norme, si raccomanda alle amministrazioni controllanti o
partecipanti di dare attuazione a quanto previsto dall'art. 22, co. 1, del
d.lgs. n. 33 del 2013 pubblicando sul proprio sito istituzionale la lista delle
società a cui partecipano o che controllano "con l'elencazione delle
funzioni attribuite e delle attività svolte in favore delle amministrazioni o
delle attività di servizio pubblico affidate". All'interno di gruppi
societari l'individuazione del tipo di società, se in controllo pubblico o a
partecipazione pubblica non di controllo, deve essere fatta con riguardo ad
ogni singola società del gruppo, indipendentemente dalla natura della
capogruppo.
L'individuazione puntuale da parte delle amministrazioni
delle società in questione, oltre che corrispondere ad un obbligo di legge, è
necessaria per consentire all'A.N.AC. di esercitare i propri poteri di
vigilanza.
2.1. Le società in
controllo pubblico
La legge n. 190 del 2012 menziona espressamente tra i
soggetti tenuti all'applicazione della normativa anticorruzione i soggetti di
diritto privato sottoposti al controllo di regioni, province autonome e enti
locali (art. 1, co. 60). Analoga disposizione non si rinviene per le società
controllate dallo Stato. Tuttavia, come visto sopra, numerose disposizioni
normative della stessa legge n. 190 del 2012 e dei decreti delegati si
riferiscono a questi soggetti. In considerazione di ciò e della espressa
menzione dei soggetti di diritto privato in controllo delle autonomie
territoriali, ad avviso dell'Autorità, secondo criteri di ragionevolezza e di
proporzionalità, la norma non può che ricevere una interpretazione
costituzionalmente orientata volta a ricomprendere nel novero dei destinatari
anche gli enti di diritto privato controllati dalle amministrazioni centrali,
atteso che gli stessi sono esposti ai medesimi rischi che il legislatore ha
inteso prevenire con la normativa anticorruzione in relazione alle
amministrazioni pubbliche e agli enti di diritto privato sottoposti al
controllo da parte delle amministrazioni territoriali.
Questa interpretazione sembra peraltro coerente con quanto
previsto in materia di incompatibilità ed inconferibilità degli incarichi,
dall'art. 15, co. 1, del d.lgs. n. 39 del 2013 sopra richiamato, da cui si
evince che anche in ogni ente di diritto privato in controllo pubblico,
nazionale o locale, debba essere nominato un responsabile del Piano
anticorruzione di ciascuna amministrazione pubblica, ente pubblico e ente di
diritto privato in controllo pubblico e adottato un Piano anticorruzione.
Come detto in precedenza, per individuare le società
controllate tenute all'applicazione della normativa sulla prevenzione della
corruzione e per la promozione della trasparenza occorre fare riferimento alla
nozione di controllo prevista dall'art. 2359, in particolare dal co. 1, n. 1) e
2), del codice civile, ossia quando la pubblica amministrazione dispone della
maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria (art. 2359, co. 1,
n. 1), ovvero di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante
nell'assemblea ordinaria (art. 2359, co. 1, n. 2). (3)
Come sopra indicato, tra le società in controllo pubblico
rientrano anche le società in house e quelle in cui il controllo sia esercitato
da una pluralità di amministrazioni congiuntamente.
2.1.1. Le misure
organizzative per la prevenzione della corruzione
Nella prospettiva sopra evidenziata, le misure introdotte
dalla l. n. 190 del 2012 ai fini di prevenzione della corruzione si applicano
alle società controllate, direttamente o indirettamente, dalle pubbliche
amministrazioni. Questo vale anche qualora le società abbiano già adottato il
modello di organizzazione e gestione previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001. A
tale riguardo, come sopra precisato, le amministrazioni controllanti sono
chiamate ad assicurare che dette società, laddove non abbiano provveduto,
adottino un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. n. 231 del
2001. Depone in tal senso il tenore letterale dell'art. 1 del d.lgs. n.
231/2001 che dispone espressamente che le sue disposizioni non si applicano
solo «allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non
economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale».
Come è noto l'ambito di applicazione della legge n. 190 del
2012 e quello del d.lgs. n. 231 del 2001 non coincidono e, nonostante
l'analogia di fondo dei due sistemi, finalizzati entrambi a prevenire la
commissione di reati nonché ad esonerare da responsabilità gli organi preposti
qualora le misure adottate siano adeguate, sussistono differenze significative
tra i due sistemi normativi. In particolare, quanto alla tipologia dei reati da
prevenire, il d.lgs. n. 231 del 2001 ha riguardo ai reati commessi
nell'interesse o a vantaggio della società o che comunque siano stati commessi
anche e nell'interesse di questa (art. 5), diversamente dalla legge 190 che è
volta a prevenire anche reati commessi in danno della società.
In relazione ai fatti di corruzione, il decreto legislativo
231 del 2001 fa riferimento alle fattispecie tipiche di concussione, induzione
indebita a dare o promettere utilità e corruzione, nonché alla corruzione tra
privati, fattispecie dalle quali la società deve trarre un vantaggio perché
possa risponderne.
La legge n. 190 del 2012, ad avviso dell'Autorità, fa
riferimento, invece, ad un concetto più ampio di corruzione, in cui rilevano
non solo l'intera gamma dei reati contro la p.a. disciplinati dal Titolo II del
Libro II del codice penale, ma anche le situazioni di "cattiva
amministrazione", nelle quali vanno compresi tutti i casi di deviazione
significativa, dei comportamenti e delle decisioni, dalla cura imparziale
dell'interesse pubblico, cioè le situazioni nelle quali interessi privati
condizionino impropriamente l'azione delle amministrazioni o degli enti, sia
che tale condizionamento abbia avuto successo, sia nel caso in cui rimanga a
livello di tentativo.
Con la conseguenza che la responsabilità a carico del
Responsabile della prevenzione della corruzione (responsabilità dirigenziale,
disciplinare ed erariale, prevista dall'art. 1, comma 12, della legge n.
190/2012) si concretizza al verificarsi del genere di delitto sopra indicato
commesso anche in danno della società, se il responsabile non prova di aver
predisposto un piano di prevenzione della corruzione adeguato a prevenire i
rischi e di aver efficacemente vigilato sull'attuazione dello stesso.
Alla luce di quanto sopra e in una logica di coordinamento
delle misure e di semplificazione degli adempimenti, le società integrano il
modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. n. 231 del 2001 con misure
idonee a prevenire anche i fenomeni di corruzione e di illegalità all'interno
delle società in coerenza con le finalità della legge n. 190 del 2012. Queste
misure devono fare riferimento a tutte le attività svolte dalla società ed è
necessario siano ricondotte in un documento unitario che tiene luogo del Piano
di prevenzione della corruzione anche ai fini della valutazione dell'aggiornamento
annuale e della vigilanza dell'A.N.AC.. Se riunite in un unico documento con
quelle adottate in attuazione del d.lgs. n. 231/2001, dette misure sono
collocate in una sezione apposita e dunque chiaramente identificabili tenuto
conto che ad esse sono correlate forme di gestione e responsabilità differenti.
Le misure volte alla prevenzione dei fatti di corruzione ex
lege n. 190/2012 sono elaborate dal Responsabile della prevenzione della
corruzione in stretto coordinamento con l'Organismo di vigilanza e sono
adottate dall'organo di indirizzo della società, individuato nel Consiglio di
amministrazione o in altro organo con funzioni equivalenti.
Al riguardo, si fa presente che l'attività di elaborazione
delle misure di prevenzione della corruzione ex lege n. 190/2012 non può essere
affidata a soggetti estranei alla società (art. 1, co. 8, legge n. 190 del
2012). Una volta adottate, ad esse viene data adeguata pubblicità sia
all'interno della società, con modalità che ogni società definisce autonomamente,
sia all'esterno, con la pubblicazione sul sito web della società. Qualora la
società non abbia un sito internet, sarà cura dell'amministrazione controllante
rendere disponibile una sezione del proprio sito in cui la società controllata
possa pubblicare i propri dati, ivi incluse le misure individuate per la
prevenzione della corruzione ex lege n. 190/2012, ferme restando le rispettive
responsabilità.
In caso di società indirettamente controllate, la capogruppo
assicura che le stesse adottino le misure di prevenzione della corruzione ex
lege n. 190/2012 in coerenza con quelle della capogruppo. Laddove nell'ambito
del gruppo vi siano società di ridotte dimensioni, in particolare che svolgono
attività strumentali, la società capogruppo con delibera motivata in base a
ragioni oggettive, può introdurre le misure di prevenzione della corruzione ex
lege n. 190/2012 relative alle predette società nel proprio modello ex d.lgs.
231/2001. In tal caso, il RPC della capogruppo è responsabile dell'attuazione
delle misure anche all'interno delle società di ridotte dimensioni. Ciascuna
società deve, però, nominare all'interno della propria organizzazione un
referente del Responsabile della prevenzione della corruzione della capogruppo.
Nell'ipotesi residuale in cui una società non abbia adottato
un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 è
tenuta, a maggior ragione, a programmare e ad approvare adeguate misure allo
scopo di prevenire i fatti corruttivi in coerenza con le finalità delle legge
n. 190/2012 e secondo le modalità sopra indicate. Le misure sono contenute in
un apposito atto di programmazione, o Piano, da pubblicare sul sito istituzionale.
Dette misure è opportuno siano costantemente monitorate anche al fine di
valutare, almeno annualmente, la necessità del loro aggiornamento.
Le società, che abbiano o meno adottato il modello di
organizzazione e gestione ex d.lgs. 231/2001, definiscono le misure per la
prevenzione della corruzione in relazione alle funzioni svolte e alla propria
specificità organizzativa.
Di seguito si indicano i contenuti minimi delle misure.
- Individuazione e gestione dei rischi di corruzione
In coerenza con quanto previsto dall'art. 1, co. 9, della
legge n. 190/2012 e dall'art. 6, co. 2, del d.lgs. n. 231/2001, le società
effettuano un'analisi del contesto e della realtà organizzativa per individuare
in quali aree o settori di attività e secondo quali modalità si potrebbero
astrattamente verificare fatti corruttivi.
Tra le attività esposte al rischio di corruzione vanno
considerate in prima istanza quelle elencate dall'art. 1, co. 16, della legge
n. 190 del 2012 (autorizzazioni e concessioni, appalti e contratti, sovvenzioni
e finanziamenti, selezione e gestione del personale), cui si aggiungono
ulteriori aree individuate da ciascuna società in base alle proprie
caratteristiche organizzative e funzionali. Fra queste, a titolo
esemplificativo, possono rientrare l'area dei controlli, l'area economico
finanziaria, l'area delle relazioni esterne e le aree in cui vengono gestiti i
rapporti fra amministratori pubblici e soggetti privati. Nella individuazione
delle aree a rischio è necessario che si tenga conto di quanto emerso in
provvedimenti giurisdizionali, anche non definitivi, allorché dagli stessi
risulti l'esposizione dell'area organizzativa o della sfera di attività a
particolari rischi.
L'analisi, finalizzata a una corretta programmazione delle
misure preventive, deve condurre a una rappresentazione, il più possibile
completa, di come i fatti di maladministration e le fattispecie di reato
possono essere contrastate nel contesto operativo interno ed esterno dell'ente.
Ne consegue che si dovrà riportare una «mappa» delle aree a rischio e dei
connessi reati di corruzione nonché l'individuazione delle misure di
prevenzione. In merito alla gestione del rischio, rimane ferma l'indicazione,
sia pure non vincolante, contenuta nel PNA, ai principi e alle linee guida UNI
ISO 31000:2010.
- Sistema di controlli
La definizione di un sistema di gestione del rischio si
completa con una valutazione del sistema di controllo interno previsto dal
modello di organizzazione e gestione del rischio sulla base del d.lgs. n. 231
del 2001, ove esistente, e con il suo adeguamento quando ciò si riveli
necessario, ovvero con l'introduzione di nuovi principi e strutture di
controllo quando l'ente risulti sprovvisto di un sistema atto a prevenire i
rischi di corruzione. In ogni caso, è quanto mai opportuno, anche in una logica
di semplificazione, che sia assicurato il coordinamento tra i controlli per la
prevenzione dei rischi di cui al d.lgs. n. 231 del 2001 e quelli per la
prevenzione di rischi di corruzione di cui alla l. n. 190 del 2012, nonché quello
tra le funzioni del Responsabile della prevenzione della corruzione e quelle
degli altri organismi di controllo, con particolare riguardo al flusso di
informazioni a supporto delle attività svolte dal Responsabile.
- Codice di comportamento
Le società integrano il codice etico o di comportamento già
approvato ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 oppure adottano un apposito codice,
laddove sprovviste, avendo cura in ogni caso di attribuire particolare
importanza ai comportamenti rilevanti ai fini della prevenzione dei reati di
corruzione. Il codice o le integrazioni a quello già adottato ai sensi del
d.lgs. n. 231/2001 hanno rilevanza ai fini della responsabilità disciplinare,
analogamente ai codici di comportamento delle pubbliche amministrazioni:
l'inosservanza, cioè, può dare luogo a misure disciplinari, ferma restando la
natura privatistica delle stesse. Al fine di assicurare l'attuazione delle
norme del codice è opportuno:
a) garantire un adeguato supporto interpretativo, ove
richiesto;
b) prevedere un apparato sanzionatorio e i relativi
meccanismi di attivazione auspicabilmente connessi ad un sistema per la
raccolta di segnalazioni delle violazioni del codice.
- Trasparenza
Al fine di dare attuazione agli obblighi di pubblicazione ai
sensi del d.lgs. n. 33/2013 e della normativa vigente, le società definiscono e
adottano un "Programma triennale per la trasparenza e l'integrità" in
cui sono individuate le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità
e la tempestività dei flussi delle informazioni da pubblicare, prevedendo anche
uno specifico sistema delle responsabilità.
- Inconferibilità specifiche per gli incarichi di
amministratore e per gli incarichi dirigenziali
Si ricorda che la materia delle incompatibilità e delle
inconferibilità degli incarichi è disciplinata dal d.lgs. n. 39/2013.
All'interno delle società è necessario sia previsto un
sistema di verifica della sussistenza di eventuali condizioni ostative in capo
a coloro che rivestono incarichi di amministratore, come definiti dall'art. 1,
co. 2, lett. l), del d.lgs. n. 39/2013 - e cioè "gli incarichi di
presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e
assimilabili, di altro organo di indirizzo dell'attività dell'ente comunque
denominato" - e a coloro cui sono conferiti incarichi dirigenziali.
Per gli amministratori, le cause ostative in questione sono
specificate, in particolare, dalle seguenti disposizioni del d.lgs. n. 39/2013:
- art. 3, co. 1, lett. d), relativamente alle
inconferibilità di incarichi in caso di condanna per reati contro la pubblica
amministrazione;
- art. 6, sulle "inconferibilità di incarichi a
componenti di organo politico di livello nazionale";
- art. 7, sulla "inconferibilità di incarichi a
componenti di organo politico di livello regionale e locale".
Per i dirigenti, si applica l'art. 3, comma 1, lett. c),
relativo alle cause di inconferibilità a seguito di condanne per reati contro
la pubblica amministrazione.
Le società adottano le misure necessarie ad assicurare che:
a) negli atti di attribuzione degli incarichi o negli
interpelli siano inserite espressamente le condizioni ostative al conferimento
dell'incarico;
b) i soggetti interessati rendano la dichiarazione di
insussistenza delle cause di inconferibilità all'atto del conferimento
dell'incarico;
c) sia effettuata dal Responsabile della prevenzione della
corruzione, eventualmente in collaborazione con altre strutture di controllo
interne alla società, un'attività di vigilanza, sulla base di una
programmazione che definisca le modalità e la frequenza delle verifiche anche
su segnalazione di soggetti interni ed esterni.
Nel caso di nomina degli amministratori proposta o
effettuata dalle p.a. controllanti, le verifiche sulle inconferibilità sono
svolte dalle medesime p.a..
- Incompatibilità specifiche per gli incarichi di
amministratore e per gli incarichi dirigenziali
All'interno delle società è necessario sia previsto un
sistema di verifica della sussistenza di eventuali situazioni di
incompatibilità nei confronti dei titolari degli incarichi di amministratore,
come definiti dall'art. 1, co. 2, lett. l), sopra illustrato, e nei confronti
di coloro che rivestono incarichi dirigenziali.
Le situazioni di incompatibilità per gli amministratori sono
quelle indicate, in particolare, dalle seguenti disposizioni del d.lgs. n.
39/2013:
- art. 9, riguardante le "incompatibilità tra incarichi
e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati, nonché tra gli
stessi incarichi e le attività professionali" e, in particolare, il co. 2;
- art. 11, relativo a "incompatibilità tra incarichi
amministrativi di vertice e di amministratore di ente pubblico e cariche di
componenti degli organi di indirizzo nelle amministrazioni statali, regionali e
locali, ed in particolare i co. 2 e 3;
- art. 13, recante "incompatibilità tra incarichi di
amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico e cariche di
componenti degli organi di indirizzo politico nelle amministrazioni statali,
regionali e locali";
- art. 14, co. 1 e 2, lettere a) e c), con specifico
riferimento alle nomine nel settore sanitario.
Per gli incarichi dirigenziali si applica l'art. 12 dello
stesso decreto relativo alle "incompatibilità tra incarichi dirigenziali
interni ed esterni e cariche di componenti degli organi di indirizzo nelle
amministrazioni statali, regionali e locali".
A tali fini, le società adottano le misure necessarie ad
assicurare che:
a) siano inserite espressamente le cause di incompatibilità
negli atti di attribuzione degli incarichi o negli interpelli per l'attribuzione
degli stessi;
b) i soggetti interessati rendano la dichiarazione di
insussistenza delle cause di incompatibilità all'atto del conferimento
dell'incarico e nel corso del rapporto;
c) sia effettuata dal Responsabile della prevenzione della
corruzione un'attività di vigilanza, eventualmente anche in collaborazione con
altre strutture di controllo interne alla società, sulla base di una
programmazione che definisca le modalità e la frequenza delle verifiche, nonché
su segnalazione di soggetti interni ed esterni.
- Attività successiva alla cessazione del rapporto di lavoro
dei dipendenti pubblici
Al fine di assicurare il rispetto di quanto previsto
all'art. 53, co. 16-ter, del d.lgs. n. 165 del 2001, le società adottano le
misure necessarie a evitare l'assunzione di dipendenti pubblici che, negli
ultimi tre anni di servizio, abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali
per conto di pubbliche amministrazioni, nei confronti delle società stesse. Le
società assumono iniziative volte a garantire che:
a) negli interpelli o comunque nelle varie forme di
selezione del personale sia inserita espressamente la condizione ostativa
menzionata sopra;
b) i soggetti interessati rendano la dichiarazione di
insussistenza della suddetta causa ostativa;
c) sia svolta, secondo criteri autonomamente definiti, una
specifica attività di vigilanza, eventualmente anche secondo modalità definite
e su segnalazione di soggetti interni ed esterni.
- Formazione
Le società definiscono i contenuti, i destinatari e le
modalità di erogazione della formazione in materia di prevenzione della
corruzione, da integrare con eventuali preesistenti attività di formazione
dedicate al «modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. n. 231/2001».
- Tutela del dipendente che segnala illeciti
In mancanza di una specifica previsione normativa relativa
alla tutela dei dipendenti che segnalano illeciti nelle società, come già
rappresentato nelle Linee guida in materia emanate dall'Autorità con
determinazione n. 6 del 28 aprile 2015, le amministrazioni controllanti
promuovono l'adozione da parte delle società di misure idonee ad incoraggiare
il dipendente a denunciare gli illeciti di cui viene a conoscenza nell'ambito
del rapporto di lavoro, avendo cura di garantire la riservatezza dell'identità
del segnalante dalla ricezione e in ogni contatto successivo alla segnalazione.
A questo fine è utile assicurare la trasparenza del procedimento di
segnalazione, definendo e rendendo noto l'iter, con l'indicazione di termini
certi per l'avvio e la conclusione dell'istruttoria e con l'individuazione dei
soggetti che gestiscono le segnalazioni.
- Rotazione o misure alternative
Uno dei principali fattori di rischio di corruzione è
costituito dalla circostanza che uno stesso soggetto possa sfruttare un potere
o una conoscenza nella gestione di processi caratterizzati da discrezionalità e
da relazioni intrattenute con gli utenti per ottenere vantaggi illeciti. Al
fine di ridurre tale rischio e avendo come riferimento la l. n. 190 del 2012
che attribuisce particolare efficacia preventiva alla rotazione, è auspicabile
che questa misura sia attuata anche all'interno delle società, compatibilmente
con le esigenze organizzative d'impresa. Essa implica una più elevata frequenza
del turnover di quelle figure preposte alla gestione di processi più esposti al
rischio di corruzione. La rotazione non deve comunque tradursi nella
sottrazione di competenze professionali specialistiche ad uffici cui sono
affidate attività ad elevato contenuto tecnico. Altra misura efficace, in combinazione
o alternativa alla rotazione, potrebbe essere quella della distinzione delle
competenze (cd. "segregazione delle funzioni") che attribuisce a
soggetti diversi i compiti di:
a) svolgere istruttorie e accertamenti;
b) adottare decisioni;
c) attuare le decisioni prese;
d) effettuare verifiche.
- Monitoraggio
Le società, in coerenza con quanto già previsto per
l'attuazione delle misure previste ai sensi del d.lgs. 231/2001 individuano le
modalità, le tecniche e la frequenza del monitoraggio sull'attuazione delle
misure di prevenzione della corruzione, anche ai fini del loro aggiornamento
periodico, avendo cura di specificare i ruoli e le responsabilità dei soggetti
chiamati a svolgere tale attività, tra i quali rientra il Responsabile della prevenzione
della corruzione. Quest'ultimo, entro il 15 dicembre di ogni anno, pubblica nel
sito web della società una relazione recante i risultati dell'attività di
prevenzione svolta sulla base di uno schema che A.N.AC. si riserva di definire.
2.1.2. Il
Responsabile della prevenzione della corruzione
Le società controllate dalle pubbliche amministrazioni sono
tenute a nominare un Responsabile per la prevenzione della corruzione (d'ora
innanzi "RPC"), secondo quanto previsto dall'art. 1, co. 7, della legge
n. 190 del 2012, a cui spetta predisporre le misure organizzative per la
prevenzione della corruzione ai sensi della legge n. 190/2012.
Al fine di rendere obbligatoria la nomina, le società
adottano, preferibilmente attraverso modifiche statutarie, ma eventualmente
anche in altre forme, gli opportuni adeguamenti che, in ogni caso, devono
contenere una chiara indicazione in ordine al soggetto che dovrà svolgere le
funzioni di RPC. Al RPC devono essere riconosciuti poteri di vigilanza
sull'attuazione effettiva delle misure, nonché di proposta delle integrazioni e
delle modifiche delle stesse ritenute più opportune.
Il Responsabile della prevenzione della corruzione è
nominato dall'organo di indirizzo della società, Consiglio di amministrazione o
altro organo con funzioni equivalenti. I dati relativi alla nomina sono
trasmessi all'A.N.AC. con il modulo disponibile sul sito dell'Autorità nella
pagina dedicata ai servizi on line.
Gli atti di revoca dell'incarico del RPC sono motivati e
comunicati all'A.N.AC. che, entro 30 giorni, può formulare una richiesta di
riesame qualora rilevi che la revoca sia correlata alle attività svolte dal
responsabile in materia di prevenzione della corruzione ai sensi dell'art. 15
del d.lgs. n. 39/2013.
Considerata l'esigenza di garantire che il sistema di
prevenzione non si traduca in un mero adempimento formale e che sia, invece,
calibrato, dettagliato come un modello organizzativo vero e proprio ed in grado
di rispecchiare le specificità dell'ente di riferimento, l'Autorità ritiene che
le funzioni di RPC debbano essere affidate ad uno dei dirigenti della società.
Questa opzione interpretativa si evince anche da quanto previsto nell'art. 1,
co. 8, della legge n. 190 del 2012, che vieta che la principale tra le attività
del RPC, ossia l'elaborazione del Piano, possa essere affidata a soggetti
estranei all'amministrazione. Per tali motivi, il Responsabile della
prevenzione della corruzione non può essere individuato in un soggetto esterno
alla società.
Gli organi di indirizzo della società nominano, quindi, come
RPC un dirigente in servizio presso la società, attribuendogli, con lo stesso
atto di conferimento dell'incarico, anche eventualmente con le necessarie
modifiche statutarie e regolamentari, funzioni e poteri idonei e congrui per lo
svolgimento dell'incarico con piena autonomia ed effettività. Nell'effettuare
la scelta, la società dovrà vagliare l'eventuale esistenza di situazioni di
conflitto di interesse ed evitare, per quanto possibile, la designazione di
dirigenti responsabili di quei settori individuati all'interno della società
fra quelli con aree a maggior rischio corruttivo. La scelta dovrà ricadere su
un dirigente che abbia dimostrato nel tempo un comportamento integerrimo.
Nelle sole ipotesi in cui la società sia priva di dirigenti,
o questi siano in numero così limitato da dover essere assegnati esclusivamente
allo svolgimento di compiti gestionali nelle aree a rischio corruttivo,
circostanze che potrebbero verificarsi in strutture organizzative di ridotte
dimensioni, il RPC potrà essere individuato in un profilo non dirigenziale che
garantisca comunque le idonee competenze. In questo caso, il Consiglio di
amministrazione o, in sua mancanza, l'amministratore sono tenuti ad esercitare
una funzione di vigilanza stringente e periodica sulle attività del soggetto
incaricato. In ultima istanza, e solo in casi eccezionali, il RPC potrà
coincidere con un amministratore, purché privo di deleghe gestionali.
Nei casi di società di ridotte dimensioni appartenenti ad un
gruppo societario, in particolare quelle che svolgono attività strumentali,
qualora sia stata seguita l'opzione indicata al paragrafo 2.1.1. con la
predisposizione di un'unica programmazione delle misure ex lege n. 190/2012 da
parte del RPC della capogruppo, le società del gruppo di ridotte dimensioni
sono comunque tenute a nominare almeno un referente del RPC della capogruppo.
In ogni caso, considerata la stretta connessione tra le
misure adottate ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 e quelle previste dalla
legge n. 190 del 2012, le funzioni del Responsabile della prevenzione della
corruzione, dovranno essere svolte in costante coordinamento con quelle
dell'Organismo di vigilanza nominato ai sensi del citato decreto legislativo.
In questa ottica, nelle società in cui l'Organismo di
vigilanza sia collegiale e si preveda la presenza di un componente interno, è
auspicabile che tale componente svolga anche le funzioni di RPC.
Questa soluzione, rimessa all'autonomia organizzativa delle
società, consentirebbe il collegamento funzionale tra il RPC e l'Organismo di
vigilanza. Solo nei casi di società di piccole dimensioni, nell'ipotesi in cui
questa si doti di un Organismo di vigilanza monocratico composto da un
dipendente, la figura del RPC può coincidere con quella dell'Organismo di
vigilanza.
Dall'espletamento dell'incarico di RPC non può derivare
l'attribuzione di alcun compenso aggiuntivo, fatto salvo il solo
riconoscimento, laddove sia configurabile, di eventuali retribuzioni di
risultato legate all'effettivo conseguimento di precisi obiettivi
predeterminati in sede di previsioni delle misure organizzative per la
prevenzione della corruzione, fermi restando i vincoli che derivano dai tetti
retributivi normativamente previsti e dai limiti complessivi alla spesa per il
personale. Ciò vale anche nel caso in cui le funzioni di RPC siano affidate ad
un componente dell'Organismo di vigilanza.
Inalterato il regime di responsabilità dei dirigenti e dei
dipendenti proprio di ciascuna tipologia di società, nel provvedimento di
conferimento dell'incarico di RPC sono individuate le conseguenze derivanti
dall'inadempimento degli obblighi connessi e sono declinati gli eventuali
profili di responsabilità disciplinare e dirigenziale, quest'ultima ove applicabile.
In particolare, occorre che siano specificate le conseguenze derivanti
dall'omessa vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza delle misure
organizzative per la prevenzione della corruzione, nonché dall'omesso controllo
in caso di ripetute violazioni delle misure previste, in considerazione di
quanto disposto dall'art. 1, commi 12 e 14, della legge n. 190 del 2012.
In relazione agli organi di amministrazione, fatte salve le
responsabilità previste dal d.lgs. n. 231 del 2001, nonché l'eventuale azione
ex art. 2392 del codice civile per i danni cagionati alla società, le
amministrazioni controllanti promuovono l'inserimento, anche negli statuti
societari, di meccanismi sanzionatori a carico degli amministratori che non
abbiano adottato le misure organizzative e gestionali per la prevenzione della
corruzione ex l. 190/2012 o il Programma triennale per la trasparenza e
l'integrità.
E' compito delle amministrazioni controllanti vigilare
sull'adozione delle misure di prevenzione della corruzione e sulla nomina del
RPC da parte delle società controllate. A tal fine le amministrazioni prevedono
apposite misure, anche organizzative, all'interno dei propri piani di
prevenzione della corruzione.
2.1.3. La trasparenza
Alle società controllate, direttamente o indirettamente,
dalle pubbliche amministrazioni si applica la normativa sulla trasparenza
contenuta nel d.lgs. n. 33/2013 (art. 11, co. 2, del d.lgs. n. 33/2013), oltre
a quanto già previsto dall'art. 1, co. 34, della legge n. 190 del 2012 per
tutte le società a partecipazione pubblica, anche non di controllo.
L'art. 11, co. 2, lett. b), come novellato dall'art. 24-bis
del d.l. n. 90 del 2014, dispone, infatti, che la disciplina del d.lgs. n. 33
del 2013 prevista per le pubbliche amministrazioni sia applicata «limitatamente
all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
dell'Unione europea» anche agli enti di diritto privato in controllo pubblico,
incluse le società in controllo pubblico che esercitano funzioni amministrative,
attività di produzione di beni e servizi a favore delle pubbliche
amministrazioni o di gestione di servizi pubblici.
La nuova disposizione introduce una netta distinzione tra le
società controllate e le società a partecipazione pubblica non di controllo.
L'elemento distintivo tra le due categorie di società consiste nel fatto che
nelle società controllate deve sempre essere assicurata la trasparenza dei dati
relativi all'organizzazione. Per le società in controllo pubblico, cioè, la
trasparenza deve essere garantita sia relativamente all'organizzazione che alle
attività di pubblico interesse effettivamente svolte.
Per le società a partecipazione pubblica non di controllo,
invece, gli obblighi di trasparenza sono quelli di cui ai commi da 15 a 33
della legge n. 190 del 2012 con riferimento alle attività di pubblico interesse
se effettivamente esercitate, e di cui all'art. 22, co. 3, per quanto attiene
all'organizzazione, secondo quanto indicato nel paragrafo 2.2.2.
Per quanto riguarda le «attività di pubblico interesse
regolate dal diritto nazionale o dell'Unione europea» svolte dalle società in
questione, sono certamente da considerarsi tali quelle così qualificate da una
norma di legge o dagli atti costitutivi e dagli statuti degli enti e delle
società e quelle previste dall'art. 11, co. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013,
ovvero le attività di esercizio di funzioni amministrative, di produzione di
beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche, di gestione di servizi
pubblici.
Come orientamento di carattere generale, è onere delle
singole società, d'intesa con le amministrazioni controllanti o, ove presenti,
con quelle vigilanti, indicare chiaramente all'interno del Programma triennale
per la trasparenza e l'integrità, quali attività rientrano fra quelle di
«pubblico interesse regolate dal diritto nazionale o dell'Unione europea» e
quelle che, invece non lo sono. Le amministrazioni controllanti o quelle
vigilanti - laddove dette funzioni siano in capo ad amministrazioni diverse -
sono chiamate ad una attenta verifica circa l'identificazione delle attività di
pubblico interesse volta ad assicurare il pieno rispetto della normativa in
materia di trasparenza.
Data la natura di alcune attività espressione di funzioni
strumentali, ad esempio di acquisto di beni e servizi ovvero di svolgimento di
lavori e di gestione di risorse umane e finanziarie, si presume che le stesse
siano volte a soddisfare anche esigenze connesse allo svolgimento di attività
di pubblico interesse. Dette attività, pertanto, sono sottoposte alla normativa
sulla trasparenza, salvo specifiche e motivate indicazioni contrarie da parte
dell'ente o della società interessata. In prospettiva sarebbe di sicura utilità
che le società distinguano più chiaramente le due tipologie di attività (di pubblico
interesse e commerciali), sotto i profili dell'organizzazione (individuando ad
esempio distinti uffici), delle modalità di gestione (individuando distinte
regole applicate nello svolgimento delle attività), della gestione contabile
(dando distinta rilevanza nei bilanci alle risorse impiegate, ai costi e ai
risultati).
Laddove una società controllata non svolga invece attività
di pubblico interesse, è comunque tenuta a pubblicare i dati relativi alla
propria organizzazione e a rispettare gli obblighi di pubblicazione che possono
eventualmente discendere dalla normativa di settore, ad esempio in materia di
appalti o di selezione del personale.
Naturalmente, considerate le peculiarità organizzative, il
tipo di attività e il regime privatistico, la disciplina della trasparenza è
applicabile con i necessari adattamenti, anche per contemperare l'obiettivo
della più ampia pubblicazione dei dati con le eventuali esigenze relative alla
natura privatistica e alle attività svolte in regime concorrenziale. L'allegato
1 alla presente delibera indica i principali adattamenti relativi agli obblighi
di trasparenza che le società controllate dalle pubbliche amministrazioni sono
tenute ad osservare.
A tal proposito si fa presente che alle società in house,
che pure rientrano nell'ambito di applicazione delle presenti Linee guida, si
applicano gli obblighi di trasparenza previsti per le pubbliche
amministrazioni, senza alcun adattamento. Infatti, pur non rientrando tra le
amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, co. 2, del d.lgs. n. 165/2001, in
quanto organizzate secondo il modello societario, dette società, essendo
affidatarie in via diretta di servizi ed essendo sottoposte ad un controllo
particolarmente significativo da parte delle amministrazioni, costituiscono nei
fatti parte integrante delle amministrazioni controllanti.
Le società controllate adottano, ai sensi del combinato
disposto dell'art. 10 e dell'art. 11 del d.lgs. n. 33/2013, un "Programma
triennale per la trasparenza e l'integrità" in cui viene definito il
modello organizzativo che esse intendono adottare per assicurare il
raggiungimento degli obiettivi di trasparenza. Nel Programma sono specificate
le modalità, i tempi di attuazione, le risorse e gli strumenti di verifica
dell'efficacia delle iniziative e degli obblighi in materia di trasparenza.
Nello stesso Programma, come sopra anticipato, le società indicano,
esplicitandone la motivazione, quali sono le attività non qualificabili di
pubblico interesse che quindi come tali, non sono sottoposte alle misure di
trasparenza previste dal d.lgs. n. 33 del 2013 e quelle che invece sono di
pubblico interesse. Per gli altri contenuti del Programma e per le indicazioni
relative alla qualità dei dati da pubblicare, si rinvia alla delibera A.N.AC.
n. 50/2013. Si ricorda che, l'omessa adozione del Programma è esplicitamente
sanzionata ai sensi dell'art. 19, co. 5, del d.l. n. 90/2014.
Le società sono tenute anche a costituire sul proprio sito
web una apposita Sezione, denominata "Società trasparente", in cui
pubblicare i dati e le informazioni ai sensi del d.lgs. n. 33 del 2013. Per
limitare gli oneri derivanti dalla disciplina della trasparenza, qualora le
società controllate non abbiano un sito web, sarà cura delle amministrazioni
controllanti rendere disponibile una sezione del proprio sito in cui le società
controllate possano predisporre la sezione "Società trasparente" in
cui pubblicare i dati, ferme restando le rispettive responsabilità.
Si ricorda che, in ogni caso, le società sono tenute a
comunicare le informazioni di cui all'art. 22, co. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013
ai soci pubblici, così come gli amministratori societari comunicano i dati
concernenti il proprio incarico, pena la sanzione pecuniaria prevista dall'art.
47 del medesimo decreto.
Tenuto conto dell'esigenza di ridurre gli oneri
organizzativi e di semplificare e valorizzare i sistemi di controllo già
esistenti, ciascuna società individua, all'interno degli stessi un soggetto che
curi l'attestazione dell'assolvimento degli obblighi di pubblicazione
analogamente a quanto fanno gli Organismi indipendenti di valutazione per le
amministrazioni pubbliche ai sensi dell'art. 14, co. 4, lett. g), del d.lgs. n.
150/2009. I riferimenti del soggetto così individuato sono indicati chiaramente
nella sezione del sito web "Società Trasparente" e nel Programma
triennale per la trasparenza e l'integrità.
L'organo di indirizzo della società controllata provvede,
inoltre, alla nomina del Responsabile della trasparenza, le cui funzioni,
secondo quanto previsto dall'art. 43, co. 1, del d.lgs. n. 33 del 2013 sono
svolte, «di norma», dal Responsabile della prevenzione della corruzione. E'
opportuno precisare che, laddove la società abbia nominato due soggetti
distinti per le funzioni in materia di trasparenza e per quelle di prevenzione
della corruzione, è necessario garantire un coordinamento tra i due soggetti.
Le società controllate sono tenute anche ad adottare
autonomamente le misure organizzative necessarie al fine di assicurare
l'accesso civico (art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013) e a pubblicare, nella sezione
"Società trasparente", le informazioni relative alle modalità di
esercizio di tale diritto e gli indirizzi di posta elettronica cui gli
interessati possano inoltrare le relative richieste.
2.2. Le società a partecipazione
pubblica non di controllo
Ai fini delle presenti Linee guida, rientrano fra le società
a partecipazione pubblica non di controllo quelle definite dall'art. 11, co. 3,
del d.lgs. n. 33/2013 come a partecipazione pubblica non maggioritaria, ossia
quelle in cui le amministrazioni detengono una partecipazione non idonea a
determinare una situazione di controllo ai sensi dell'art. 2359, co. 1, numeri
1 e 2, del codice civile (v. par. 2).
In considerazione del minor grado di controllo che l'amministrazione
esercita sulle società partecipate, trattandosi di mera partecipazione
azionaria, ad avviso dell'Autorità, l'attuazione della normativa in materia di
prevenzione della corruzione comporta oneri minori rispetto a quelli imposti
alle società in controllo pubblico. Per la trasparenza, la stessa legge n. 190
del 2012 e il d.lgs. n. 33 del 2013 prevedono obblighi di pubblicazione
ridotti.
2.2.1. Le misure
organizzative per la prevenzione della corruzione
Le amministrazioni partecipanti promuovono l'adozione del
modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 nelle
società a cui partecipano. Al riguardo si ricorda che l'art. 1 del d.lgs. n.
231/2001 dispone espressamente che le sue disposizioni non si applicano solo
«allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non
economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale».
E' opportuno che il predetto modello di organizzazione e
gestione sia integrato, preferibilmente in una sezione apposita, con misure di
organizzazione e gestione idonee a prevenire, nelle attività che vengono
svolte, ulteriori fatti corruttivi come sopra definiti (par. 2.1.1.) in danno
alla società e alla pubblica amministrazione, nel rispetto dei principi contemplati
dalla normativa in materia di prevenzione della corruzione. Le società in
questione, in quanto rientranti fra gli enti regolati o finanziati dalle
pubbliche amministrazioni ai sensi dell'art. 1, co. 2, lett. d), numero 2), del
d.lgs. n. 39/2013, sono tenute a rispettare le norme sulla incompatibilità
previste nel medesimo decreto ed, in particolare, dagli articoli 9 e 10.
Le società a partecipazione pubblica non di controllo
restano quindi soggette al regime di responsabilità previsto dal d.lgs. n. 231/2001
e non sono tenute a nominare il Responsabile della prevenzione della
corruzione, potendo comunque individuare tale figura, nell'ambito della propria
autonomia organizzativa, preferibilmente nel rispetto delle indicazioni fornite
nelle presenti Linee guida.
Qualora le società non abbiano adottato un modello di
organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, resta comunque ferma
la possibilità, anche su indicazione delle amministrazioni partecipanti, di
programmare misure organizzative ai fini di prevenzione della corruzione ex l.
190/2012.
2.2.2. La trasparenza
In virtù dell'art. 1, co. 34, della legge n. 190/2012 e
dell'art. 11, co. 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 alle società a partecipazione
pubblica non di controllo si applicano le regole in tema di trasparenza
contenute nell'art. 1, commi da 15 a 33, della legge n. 190 del 2012,
limitatamente «all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o dell'Unione europea».
Ne consegue che, limitatamente alle attività di pubblico
interesse eventualmente svolte, le società a partecipazione pubblica non di
controllo assicurano la pubblicazione nei propri siti web delle informazioni
relative ai procedimenti amministrativi (art. 1, co. 15, l. n. 190/2012), ivi
inclusi quelli posti in essere in deroga alle procedure ordinarie (art. 1, co.
26); al monitoraggio periodico del rispetto dei tempi procedimentali (art. 1,
co. 28); ai bilanci e conti consuntivi (art. 1, co. 15); ai costi unitari di
realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai
cittadini (art. 1, co. 15); alle autorizzazioni o concessioni (art. 1, co. 16);
alla scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi,
anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs.
n. 163/2006 (art. 1, co. 16 e 32); alle concessioni ed erogazioni di
sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché all'attribuzione di
vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati
(art. 1, co. 16); ai concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale
(art. 1, co. 16). Esse rendono noto, inoltre, almeno un indirizzo di posta
elettronica certificata cui il cittadino possa rivolgersi per trasmettere
istanze ai sensi dell'art. 38 del D.P.R. n. 445/2000 e ricevere informazioni
circa i provvedimenti e i procedimenti amministrativi che lo riguardano (art.
1, co. 29).
I dati sono pubblicati in una apposita sezione del sito
denominata "Società trasparente".
Le società partecipate, diversamente dalle società
controllate, sono sottoposte, per quanto concerne la pubblicazione dei dati
sull'organizzazione, unicamente agli obblighi di pubblicità di cui agli artt.
14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, in virtù del rinvio operato dall'art. 22, co. 3,
del medesimo decreto. L'interpretazione di queste disposizioni deve essere
coordinata con l'art. 11 del d.lgs. n. 33/2013, come modificato dal d.l.
90/2014 che limita gli obblighi di pubblicazione per le società a
partecipazione pubblica a quelli previsti dall'art. 1, co. da 15 a 33, della
legge n. 190/2012.
Ad avviso dell'Autorità, pertanto, la pubblicazione dei dati
di cui agli artt. 14 e 15 deve avvenire con opportuni adattamenti indicati
nell'allegato 1 della presente delibera.
Per quanto riguarda i dati reddituali e patrimoniali
previsti dall'art. 14, l'obbligo di trasparenza si considera assolto con la
pubblicazione dei dati relativi ai soli componenti degli organi di indirizzo
politico-amministrativo nominati o designati dalle amministrazioni
partecipanti.
Per ciò che attiene all'art. 15, con particolare riferimento
alla pubblicazione dei compensi, comunque denominati, relativi agli incarichi
dirigenziali, questa può avvenire in forma aggregata dando conto della spesa
complessiva sostenuta ciascun anno, con l'indicazione dei livelli più alti e
più bassi dei compensi corrisposti, salvo che la società non provveda ad
identificare chiaramente, nell'ambito della propria struttura, le articolazioni
organizzative che svolgono attività di pubblico interesse. In tale ultimo caso,
per i dirigenti preposti alle predette articolazioni organizzative, deve essere
indicato il compenso da ciascuno di essi percepito. Analoghi accorgimenti
possono essere osservati per la pubblicazione dei compensi relativi agli
incarichi di collaborazione e consulenza, come indicato nell'allegato 1.
Inoltre le società partecipate non sono tenute a nominare il
Responsabile della trasparenza né ad adottare il Programma triennale per la
trasparenza e l'integrità ma possono comunque provvedere in tal senso. E'
auspicabile, in ogni caso, che le società rendano noto, ai fini
dell'accountability, come intendono realizzare la pubblicazione dei dati e i
soggetti interni coinvolti.
Poiché le società devono pubblicare i dati e le informazioni
sopra elencati, l'Autorità ritiene che per questi dati e informazioni sia
applicabile la normativa sull'accesso civico (art. 5, d.lgs. n. 33 del 2013).
Al fine di assicurare detto accesso, le società partecipate adottano
autonomamente le misure necessarie e pubblicano, nella sezione "Società
trasparente", le informazioni relative alle modalità di esercizio di tale
diritto e gli indirizzi di posta elettronica cui inoltrare le relative richieste.
E' opportuno, in aggiunta, che esse prevedano, al proprio
interno, una funzione di controllo e di monitoraggio degli obblighi di
pubblicazione, anche al fine di attestare l'assolvimento degli stessi. Questa
funzione è affidata preferibilmente all'Organismo di vigilanza, ferme restando
le scelte organizzative interne ritenute più idonee, tenuto conto dell'esigenza
di limitare gli oneri organizzativi e di semplificare e valorizzare i sistemi
di controllo già esistenti.
Analogamente a quanto indicato per le società controllate,
qualora le società a partecipazione pubblica non di controllo non dispongano di
un sito internet in cui costituire la sezione "Società trasparente",
sarà cura delle amministrazioni partecipanti rendere disponibile una sezione
del proprio sito in cui le società partecipate possano predisporre la sezione
"Società trasparente" in cui pubblicare i dati, ferme restando le
rispettive responsabilità.
3. Gli altri enti di
diritto privato in controllo pubblico e gli altri enti di diritto privato
partecipati
Per delimitare l'ambito di applicazione delle norme in
materia di prevenzione della corruzione agli enti di diritto privato diversi
dalle società è possibile adottare un criterio analogo a quello individuato per
l'applicazione della medesima disciplina alle società pubbliche, identificando
quelli che possono ritenersi sottoposti al controllo delle pubbliche
amministrazioni e quelli meramente partecipati.
La distinzione ha effetti sull'applicazione differenziata
della normativa anticorruzione in ragione del diverso grado di coinvolgimento
delle amministrazioni negli assetti degli enti come di seguito approfondito.
3.1.1. Gli altri enti
di diritto privato in controllo pubblico
Ai sensi dell'art. 1, co. 60, della legge n. 190 del 2012,
dell'art. 11 del d.lgs. n. 33 del 2013 e dell'art. 1, co. 2, lettera c), del
d.lgs. n. 39 del 2013, sono tenuti all'applicazione della normativa in materia
di prevenzione della corruzione anche gli altri enti di diritto privato in
controllo pubblico diversi dalle società, con particolare riguardo agli enti
costituiti in forma di "fondazione" o di "associazione" ai
sensi del Libro I, Titolo II, capo II, del codice civile. Anche per tali enti
si pone, analogamente a quanto avviene per le società controllate, il problema
dell'esposizione al rischio di corruzione che il legislatore ha inteso
prevenire con la normativa anticorruzione in relazione alle pubbliche
amministrazioni.
Per quanto concerne l'individuazione degli enti in parola,
l'art. 1, co. 2, lettera c), del d.lgs. n. 39/2013 prevede che per «enti di
diritto privato in controllo pubblico» si intendono «le società e gli altri
enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di
produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di
gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'art. 2359
del codice civile da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei
quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di
una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti
degli organi». Il medesimo testo è riproposto nell'art. 11 del d.lgs. n. 33 del
2013, come sostituito dall'art. 24-bis, co. 1, del d.l. n. 90 del 2014, in cui
si precisa, tuttavia, che l'attuazione delle disposizioni in materia di
trasparenza deve avvenire da parte di questi enti solo limitatamente
all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
dell'Unione europea.
Dalla disciplina positiva e dall'analisi giurisprudenziale
emerge che il fenomeno degli enti di diritto privato in controllo pubblico è
particolarmente complesso. Gli enti in questione hanno caratteristiche e
struttura eterogenee, non sono riconducibili ad una categoria unitaria e non
sussiste, per la loro individuazione, una nozione di controllo analoga a quella
dettata dall'art. 2359 del codice civile per le società.
Si deve trattare di enti, in particolare associazioni e
fondazioni, che hanno natura privatistica, non necessariamente con personalità
giuridica, rispetto ai quali sono riconosciuti in capo alle amministrazioni
pubbliche poteri di controllo che complessivamente consentono di esercitare un
potere di ingerenza sull'attività con carattere di continuità ovvero
un'influenza dominante sulle decisioni dell'ente.
Fermo restando il potere di ingerenza, al fine di
identificare tali enti, si può utilizzare il metodo della individuazione di
alcuni indici, la cui ricorrenza nel caso concreto può considerarsi sintomatica
della sussistenza di un controllo pubblico. Di seguito si elencano alcuni
indici in via esemplificativa:
1. l'istituzione dell'ente in base alla legge o atto
dell'amministrazione interessata, oppure la predeterminazione, ad opera della
legge, delle finalità istituzionali o di una disciplina speciale;
2. la nomina dei componenti degli organi di indirizzo e/o
direttivi e/o di controllo da parte dell'amministrazione;
3. il prevalente o parziale finanziamento dell'attività
istituzionale con fondi pubblici o il riconoscimento agli enti del diritto di
percepire contributi pubblici. Ciò comporta che la gestione finanziaria degli
stessi sia soggetta al controllo della Corte dei conti con le modalità previste
dall'art. 2 della l. n. 259 del 1958 per la gestione finanziaria degli enti cui
lo Stato contribuisce in via ordinaria;
4. il riconoscimento in capo all'amministrazione di poteri
di vigilanza, tra i quali, ad esempio:
- l'approvazione, da parte dell'amministrazione, dello
statuto, delle eventuali delibere di trasformazione e di scioglimento;
- l'approvazione, da parte dell'amministrazione, delle altre
delibere più significative, come quelle di programmazione e rendicontazione
economico-finanziaria;
- l'attribuzione all'amministrazione di poteri di scioglimento
degli organi e di commissariamento e/o estinzione in caso di impossibilità al
raggiungimento dei fini statutari o in caso di irregolarità o gravi violazioni
di disposizioni legislative nonché in altri casi stabiliti dallo statuto;
5. la limitazione, da parte della legge, dell'apporto di
capitale privato o della partecipazione dei privati;
6. per le associazioni, la titolarità pubblica della
maggioranza delle quote.
Perché si verifichi l'esistenza di un controllo
dell'amministrazione occorre, anche in presenza dei suddetti indici, procedere
ad un'analisi in concreto del rapporto tra amministrazione ed ente. In alcuni
casi è possibile che la presenza anche di uno solo dei suddetti indici sia già
idonea a determinare un controllo vero e proprio, come avviene, ad esempio, nel
caso in cui all'amministrazione competa la nomina della maggioranza dei
componenti degli organi direttivi e/o di indirizzo. Questo criterio, anche
isolatamente considerato, consente di individuare una posizione di controllo pubblico,
sempre che a tali organi siano demandate le principali scelte programmatiche.
Nella maggioranza dei casi, invece, verificata la presenza dei predetti indici,
occorre procedere ad un'analisi in concreto del rapporto tra amministrazione ed
ente.
Sempre in via generale, può avere rilievo, ai fini della
individuazione della categoria, il carattere delle attività svolte, quali, come
si è visto, la finalizzazione delle attività alla realizzazione di un interesse
pubblico: gli enti in questione, pur avendo natura privatistica, svolgono
funzioni che rientrano nell'ambito dei compiti tipicamente appartenenti ai
pubblici poteri, ossia funzioni cui le pubbliche amministrazioni, in loro
mancanza, dovrebbero sopperire. L'assimilazione alle amministrazioni pubbliche
si deve alla pubblicità delle attività svolte dai suddetti enti, alla
strumentalità degli stessi rispetto al conseguimento di finalità di chiara
impronta pubblicistica. In particolare, secondo il tenore letterale del d.lgs.
n. 33 del 2013 e del d.lgs. n. 39 del 2013, occorre ricondurre alla categoria
degli enti di diritto privato in controllo pubblico quelli che esercitano
funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore
delle amministrazioni pubbliche, gestiscono servizi pubblici, ossia servizi
qualificati tali perché l'attività in cui consistono si indirizza
istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare esigenze della collettività
in coerenza con i compiti dell'amministrazione pubblica.
Ai fini dell'identificazione degli enti in questione,
spetta, innanzitutto, alle amministrazioni specificare, anche sulla base delle
indicazioni sopra fornite, quali siano gli enti di diritto privato in loro
controllo. Detta ricognizione è resa necessaria dall'art. 22, co. 1, lett. c), del
d.lgs. n. 33 del 2013, secondo cui ciascuna amministrazione è tenuta a
pubblicare l'elenco degli enti di diritto privato, comunque denominati,
controllati "con l'indicazione delle funzioni attribuite, delle attività
svolte in favore dell'amministrazione o delle attività di servizio pubblico
affidate".
3.1.2. Le misure
organizzative per la prevenzione della corruzione
Gli enti di diritto privato in controllo pubblico sono
tenuti ad applicare la normativa sulla prevenzione della corruzione. Per quanto
attiene alle iniziative da porre in essere, valgono le indicazioni formulate in
relazione alle società controllate (v. par. 2.1.1.).
Le amministrazioni controllanti assicurano, quindi,
l'adozione del modello previsto dal d.lgs. n. 231/2001 da integrare con le
misure organizzative e di gestione per la prevenzione della corruzione ex lege
n. 190/2012. Gli enti nominano un Responsabile della prevenzione della
corruzione nell'ambito del personale in servizio. Come visto sopra, le misure
previste per corrispondere alle finalità della l. n. 190/2012 sono strettamente
correlate al modello di organizzazione e gestione previsto dal d.lgs. n. 231
del 2001, anche se è opportuno che i contenuti siano chiaramente
identificabili.
Nelle ipotesi residuali, in cui manchi il modello di
organizzazione e gestione previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001, gli enti sono
comunque tenuti ad adottare misure organizzative di prevenzione della
corruzione in coerenza con le finalità della legge n. 190/2012, analogamente a
quanto sopra indicato per le società in controllo pubblico.
Al RPC spetta la predisposizione delle misure per la
prevenzione della corruzione, nonché le proposte di modifica e di
aggiornamento.
Le misure sono adottate dall'organo di indirizzo dell'ente.
Per i contenuti e l'aggiornamento delle misure si rinvia a quanto precisato nel
paragrafo 2.1.1. con riferimento alle società in controllo pubblico.
3.1.3. Il
Responsabile della prevenzione della corruzione
Per quanto concerne il Responsabile della prevenzione della
corruzione, valgono le stesse indicazioni fornite con riguardo alle società
controllate nel paragrafo 2.1.2., al quale dunque si rinvia.
Anche per questi enti, le amministrazioni controllanti
inseriscono all'interno dei propri piani di prevenzione della corruzione le
misure, anche organizzative, utili ai fini della vigilanza sull'effettiva
nomina da parte degli enti di diritto privato in controllo pubblico del RPC e
sull'adozione di misure idonee a prevenire fenomeni corruttivi.
3.1.4. La trasparenza
L'art. 11, co. 2, lettera b), del d.lgs. n. 33 del 2013
prevede che sono soggetti a tutti gli obblighi di trasparenza previsti dal
medesimo decreto gli enti di diritto privato in controllo pubblico che
esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a
favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici o i
cui vertici o componenti degli organi siano nominati o designati dalle
amministrazioni.
Anche per questi enti, così come per le società in controllo
pubblico, la trasparenza deve essere assicurata sia sull'attività,
limitatamente a quella di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale
e dell'Unione europea, sia sull'organizzazione.
Ai fini dell'attuazione del d.lgs. n. 33 del 2013, gli enti
di diritto privato in controllo pubblico adottano il Programma triennale per la
trasparenza e l'integrità, nominano il Responsabile della trasparenza, di norma
coincidente con il Responsabile della prevenzione della corruzione, assicurano
l'esercizio dell'accesso civico e istituiscono nel proprio sito web una sezione
denominata "Amministrazione trasparente".
Poiché la disciplina è la stessa applicabile alle società in
controllo pubblico, si rinvia complessivamente a quanto precisato nel par.
2.1.3. per dette società.
Per limitare gli oneri derivanti dalla disciplina della
trasparenza, qualora gli enti di diritto privato in controllo pubblico non
dispongano di un sito web in cui inserire la sezione «Amministrazione
trasparente», sarà cura delle amministrazioni controllanti rendere disponibile
una sezione del proprio sito in cui gli enti possano pubblicare i dati, ferme
restando le rispettive responsabilità.
3.2. Altri enti di
diritto privato partecipati
Sono da ricomprendere tra gli "altri enti di diritto privato
partecipati" quegli enti di natura privatistica, diversi dalle società,
non sottoposti a controllo pubblico, cioè quelli le cui decisioni e la cui
attività non risultano soggette al controllo dell'amministrazione nelle forme e
nei modi illustrati nel paragrafo 3.1. Questi enti sono rilevanti ai fini della
normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza in quanto
comunque partecipati da amministrazioni.
Infatti, detti enti, pur avendo natura di diritto privato,
si possono configurare quali strutture organizzative che hanno un rilievo
pubblico in quanto deputate a svolgere attività amministrative ovvero attività
di interesse generale. Nonostante l'autonomia statutaria e gestionale loro
riconosciuta, all'amministrazione sono attribuiti poteri di vigilanza in
ragione della natura pubblica dell'attività svolta. Detti poteri possono
sostanziarsi, ad esempio, nell'approvazione da parte dell'amministrazione degli
atti fondamentali, nella formulazione di rilievi sui bilanci, nei compiti di verifica
dell'effettiva tutela dei beneficiari secondo le forme individuate negli
statuti.
Nella categoria degli enti di diritto privato solo
partecipati da pubbliche amministrazioni rientrano, anche sulla base della
giurisprudenza, ordinaria e costituzionale, le fondazioni bancarie, le casse di
previdenza dei liberi professionisti, le associazioni e le fondazioni derivanti
dalla trasformazione per legge di istituzioni pubbliche di assistenza e
beneficenza, nonostante l'indubbio rilevo di interesse generale delle funzioni
ad esse attribuite.
3.2.1. Le misure
organizzative di prevenzione della corruzione
In considerazione delle finalità istituzionali perseguite da
questi enti non viene meno l'interesse generale alla prevenzione della
corruzione. Poiché, però, tali enti non sono considerati in controllo pubblico
essi non sono tenuti ad adottare le misure previste dalla l. n. 190/2012 né a
nominare un Responsabile della prevenzione della corruzione.
E' compito delle pubbliche amministrazioni partecipanti
promuovere, in special modo nel caso in cui esse corrispondano all'ente forme
di finanziamento a vario titolo riconosciute, l'adozione di protocolli di
legalità che disciplinino specifici obblighi di prevenzione della corruzione e
di trasparenza, diversamente calibrati e specificati in base alla tipologia di
poteri, di vigilanza, di finanziamento o di nomina, che l'amministrazione
esercita. In questi casi i protocolli di legalità devono disciplinare, ad
esempio, gli obblighi di trasparenza e di informazione sull'uso delle risorse
pubbliche da parte dei beneficiari. Nel caso di esercizio di soli poteri di
vigilanza, occorre che nei protocolli siano indicate le modalità per rendere
tale attività efficace e trasparente, assicurandone la conoscibilità degli
esiti.
E' anche compito delle amministrazioni che a vario titolo vi
partecipano, promuovere, da parte di questi soggetti, l'adozione di modelli
come quello previsto nel d.lgs. n. 231 del 2001, laddove ciò sia compatibile
con la dimensione organizzativa degli stessi.
3.2.2. La trasparenza
Per ragioni di coerenza complessiva nell'interpretazione
sistematica delle norme, non essendo tali enti destinatari diretti delle
disposizioni contenute nell'art. 11, co. 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, le
amministrazioni partecipanti sono tenute a promuovere, all'interno dei
protocolli di legalità di cui al precedente paragrafo, l'applicazione anche da
parte di tali enti degli obblighi di trasparenza individuati per le società a
partecipazione pubblica non di controllo.
4. Enti pubblici
economici
Gli enti pubblici economici, ancorché svolgano attività di
impresa, sono da ritenersi tra i soggetti destinatari della normativa in
materia di anticorruzione e trasparenza in quanto enti che perseguono finalità
pubbliche. L'art. 1, commi 59 e 60, della legge n. 190 del 2012, non può che
ricevere una interpretazione costituzionalmente orientata volta a ricomprendere
nel novero dei soggetti tenuti all'applicazione delle disposizioni di
prevenzione della corruzione anche gli enti pubblici economici atteso che,
anche per la natura delle funzioni svolte, essi sono esposti ai medesimi rischi
che il legislatore ha inteso prevenire per le pubbliche amministrazioni, per le
società, e gli altri enti di diritto privato controllati o partecipati.
Diversamente, la normativa genererebbe un'evidente asimmetria applicandosi a
soggetti privati, quali le società, che esercitano attività d'impresa, ma non
ad enti pubblici che pure svolgono il medesimo tipo di attività.
Gli enti pubblici economici, d'altra parte, sono da subito
stati inclusi dal Piano Nazionale Anticorruzione tra i soggetti cui applicare
le disposizioni in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza della
legge n. 190 del 2012. La delibera dell'Autorità n. 50 del 2013 aveva chiarito
l'applicabilità ad essi delle misure di trasparenza, anche se, allora,
limitatamente, alle previsioni dei commi da 15 a 33 dell'art. 1 della legge n.
190. Da ultimo, a ulteriore conferma, è intervenuta la modifica dell'art. 11
del d.lgs. n. 33 del 2013, che al co. 2, lett. a), si riferisce agli «enti di
diritto pubblico non territoriali, comunque denominati, istituiti, vigilati,
finanziati dalla pubblica amministrazione, ovvero i cui amministratori siano da
questa nominati», tra cui rientrano gli enti pubblici economici, come ha
precisato l'Autorità con la delibera n. 144 del 2014.
4.1. Le misure
organizzative per la prevenzione della corruzione e il Responsabile della
prevenzione della corruzione
Nella prospettiva indicata, le misure introdotte dalla legge
n. 190 del 2012 ai fini di prevenzione della corruzione si applicano agli enti
pubblici economici.
In particolare, considerate le attività svolte in regime di
diritto privato e tenuto conto che a tali enti si applicano le disposizioni
previste dal d.lgs. n. 231/2001 appare coerente un'interpretazione delle norme
che prevede l'applicazione delle misure stabilite per le società in controllo
pubblico e indicate nei paragrafi 2.1.1. e 2.1.2. ai quali, dunque, si rinvia.
4.2. La trasparenza
A seguito delle modifiche introdotte dal d.l. n. 90 del 2014
all'art. 11 del d.lgs. n. 33 del 2013 gli enti pubblici economici sono tenuti
ad osservare la medesima disciplina in materia di trasparenza prevista per le
pubbliche amministrazioni.
Sulla base del nuovo quadro normativo sono, pertanto, da
ritenersi superate le indicazioni in materia di trasparenza rivolte agli enti
pubblici economici contenute nella delibera A.N.AC. n. 50 del 2013 e nel PNA.
Per l'attuazione degli obblighi di trasparenza del d.lgs. n.
33 del 2013 gli enti pubblici economici adottano il Programma triennale per la
trasparenza e l'integrità, nominano il Responsabile della trasparenza, di norma
coincidente con il Responsabile della prevenzione della corruzione,
istituiscono sul proprio sito web una sezione denominata "Amministrazione
trasparente" nella quale pubblicano i documenti, le informazioni e i dati
previsti dal d.lgs. n. 33/2013 e assicurano l'esercizio dell'accesso civico.
5. Attività di
vigilanza dell'A.N.AC.
Come sopra ricordato le pubbliche amministrazioni redigono e
pubblicano sul proprio sito istituzionale, ai sensi dell'art. 22, co. 1, del
d.lgs. n. 33 del 2013, un elenco degli enti e delle società da esse partecipate
o controllate.
L'attività di vigilanza e controllo dell'A.N.AC., che può
comportare anche l'adozione di sanzioni, è svolta anche tenuto conto di tali
elenchi nonché dei dati sulle società partecipate comunicati dalle pubbliche
amministrazioni al Dipartimento del Tesoro del MEF, in attuazione del decreto
del Ministero dell'Economia del 30 luglio 2010 (adottato ai sensi dell'art. 2,
co. 222, della l. n. 191/2009), e dell'art. 17, co. 3 e 4, del d.l. n. 90/2014,
convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014.
I documenti contenenti le misure di prevenzione della
corruzione ex lege n. 190/2012 e i loro aggiornamenti, ivi inclusi i Programmi
triennali per la trasparenza e l'integrità, devono essere pubblicati
esclusivamente nei siti istituzionali delle società e degli enti, nella sezione
"Amministrazione trasparente"/"Società trasparente"
sotto-sezione "Altri contenuti - Corruzione". In una logica di
semplificazione degli oneri, pertanto, essi non devono essere trasmessi
all'A.N.AC. né al Dipartimento della Funzione Pubblica mediante il sistema
integrato "PERLA PA".
6. Disciplina
transitoria
Considerate le modifiche apportate dalla disciplina delle
presenti Linee guida rispetto ai contenuti del PNA, le società e gli altri enti
di diritto privato in controllo pubblico, nonché gli enti pubblici economici,
procedono, qualora non l'abbiano già fatto, a nominare tempestivamente il
Responsabile della prevenzione della corruzione affinché predisponga entro il
15 dicembre 2015 una relazione recante i risultati dell'attività di prevenzione
svolta sulla base di quanto già previsto dal PNA e dando conto delle misure già
adottate in attuazione delle presenti Linee guida.
L'adeguamento alle presenti Linee guida, con l'adozione
delle misure di organizzazione e gestione per la prevenzione della corruzione
ex lege n. 190/2012, dovrà comunque avvenire entro il 31 gennaio 2016.
Per quanto attiene alla trasparenza, fermo restando quanto
già stabilito anche in termini di sanzioni dall'art. 22 del d.lgs. n. 33/2013,
le società e gli enti destinatari delle presenti Linee guida adeguano
tempestivamente i propri siti web con i dati e le informazioni da pubblicare,
tenuto conto che le disposizioni in materia di trasparenza di cui al d.lgs. n.
33/2013 si applicano a tali soggetti già in virtù di quanto previsto dall'art.
24-bis del d.l. n. 90/2014.
Per le misure di prevenzione della corruzione e di
trasparenza da introdurre nelle società e negli altri enti di diritto privato
partecipati, le amministrazioni partecipanti promuovono, tempestivamente e
comunque non oltre il 31 dicembre 2015, la stipula dei protocolli di legalità,
ove è indicata la cadenza temporale delle misure da adottare negli enti.
Le presenti Linee guida entrano in vigore dalla data di
pubblicazione sul sito istituzionale dell'Autorità.
---
Note
(1) In particolare le Linee
guida intervengono sulle seguenti parti del PNA: 1.3 - Destinatari - pag. 12;
3.1.1 - I Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione - P.T.P.C. - e i
modelli di organizzazione e gestione del d.lgs. n. 231 del 2001 - pag. 33-34;
3.1.2 Trasparenza - pag. 35; 3.1.7 - Conferimento di incarichi dirigenziali in
caso di particolari attività o incarichi precedenti (pantouflage - revolving
doors) - pag. 40; 3.1.8 - Incompatibilità specifiche per posizioni dirigenziali
- pag. 42; Allegato 1 A Soggetti e ruoli della strategia di prevenzione; A.1
Soggetti e ruoli della strategia di prevenzione a livello nazionale - pag. 3;
A.2 Soggetti e ruoli della strategia di prevenzione a livello decentrato - pag.
5 e 6; B.3.1 Ambito di applicazione delle norme sulla trasparenza - pag. 34-36;
B.9 Incompatibilità specifiche per posizioni dirigenziali - pag. 50.
(2) Ministero economia e
finanza, Dipartimento del Tesoro "Patrimonio della P.A. Rapporto sulle
partecipazioni detenute dalle Amministrazioni Pubbliche al 31 dicembre
2012" - Luglio 2014.
http://www.dt.tesoro.it/export/sites/sitodt/modules/documenti_it/
programmi_cartolarizzazione/patrimonio_pa/Rapporto_Partecipazioni
_DatiAnno2012.pdf.
(3) Per quanto riguardo il
cd. "controllo di fatto" cfr. Tribunale di Venezia, decreto 10
febbraio 2011, ove si afferma che «Mentre il controllo di una società su
un'altra è presunto in caso di maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea
ordinaria, per dimostrare "l'influenza dominante" è indispensabile
verificare in concreto l'andamento delle assemblee della partecipata per un
arco di tempo ragionevolmente significativo, al fine di valutare se vi sia
stata un'effettiva capacità di controllo da parte dell'asserita controllante».
Allegato 1
PRINCIPALI
ADATTAMENTI DEGLI OBBLIGHI DI TRASPARENZA CONTENUTI NEL D.LGS. N. 33/2013 PER
LE SOCIETÀ E GLI ENTI DI DIRITTO PRIVATO CONTROLLATI O PARTECIPATI DA PUBBLICHE
AMMINISTRAZIONI SOCIETA’ ED ENTI DI DIRITTO PRIVATO CONTROLLATI (1)
1) Pubblicità dei
dati reddituali e patrimoniali relativi ai componenti degli organi di indirizzo
politico-amministrativo (art. 14, d.lgs. 33/2013)
Le società e gli enti sono tenuti ad applicare l’art. 14 con
riferimento a tutti i componenti degli organi di indirizzo
politico-amministrativo.
2) Pubblicità dei
compensi relativi agli incarichi dirigenziali (art. 15, co. 1, lett. d), d.lgs.
33/2013)
Fermi restando tutti gli altri obblighi di pubblicazione
previsti dall’art. 15, per gli incarichi dirigenziali le società e gli enti
pubblicano per ciascun soggetto titolare di incarico il relativo compenso,
comunque denominato, salvo che non provvedano a distinguere chiaramente, nella
propria struttura, le unità organizzative che svolgono attività di pubblico
interesse da quelle che svolgono attività commerciali in regime concorrenziale.
Di tale distinzione deve essere dato conto anche all’interno del Programma
triennale per la trasparenza e l’integrità pubblicato sul sito istituzionale.
A tal proposito, al fine di assicurare il pieno rispetto
della normativa in materia di trasparenza, le amministrazioni controllanti o
vigilanti, laddove dette funzioni siano in capo ad amministrazioni diverse,
sono chiamate ad una attenta verifica circa l’identificazione delle attività di
pubblico interesse, anche sulla base di quanto contenuto negli atti
organizzativi di costituzione degli uffici.
In quest’ultimo caso, ferma restando la pubblicazione dei
compensi individualmente corrisposti ai dirigenti delle strutture deputate allo
svolgimento di attività di pubblico interesse, la pubblicazione dei compensi
relativi ai dirigenti delle strutture che svolgono attività commerciali potrà
avvenire in forma aggregata dando conto della spesa complessiva sostenuta ciascun
anno, con l’indicazione dei livelli più alti e più bassi dei compensi
corrisposti.
3) Pubblicità dei
compensi relativi agli incarichi di collaborazione e consulenza (art. 15, co.
1, lett. d), d.lgs. 33/2013)
Fermi restando tutti gli altri obblighi di pubblicazione
previsti dall’art. 15 per gli incarichi di collaborazione e consulenza, le
società e gli enti pubblicano il compenso di ogni singolo consulente o
collaboratore.
Se le società e gli enti individuano e distinguono
chiaramente, dandone evidenza anche all’interno del Programma triennale per la
trasparenza e l’integrità pubblicato sul sito istituzionale, le consulenze e le
collaborazioni connesse ad attività di pubblico interesse e quelle correlate
allo svolgimento di attività commerciali in regime concorrenziale, possono
pubblicare, limitatamente a queste ultime, i compensi in forma aggregata. In
questo caso deve essere dato conto della spesa complessiva sostenuta per
ciascun anno, con l’indicazione dei livelli più alti e più bassi dei compensi
corrisposti. A tal proposito, al fine di assicurare il pieno rispetto della
normativa in materia di trasparenza, le amministrazioni controllanti o
vigilanti, laddove dette funzioni siano in capo ad amministrazioni diverse,
sono chiamate ad una attenta verifica circa l’identificazione delle attività di
pubblico interesse, anche sulla base di quanto contenuto negli atti
organizzativi di costituzione degli uffici.
Le società e gli enti possono eventualmente differire la
pubblicazione dei compensi laddove sussistano esigenze di riservatezza legate
alla natura concorrenziale delle attività svolte.
4) Personale (artt.
16, 17 e 21, d.lgs. 33/2013)
Le società e gli enti pubblicano, su base annuale, il numero
e il costo annuale del personale a tempo indeterminato e determinato in
servizio e i dati sui tassi di assenza. Essi rendono inoltre disponibile sul
sito il contratto nazionale di categoria di riferimento del personale della
società o dell’ente.
5) Selezione del
personale (art. 19, d.lgs. 33/2013)
Le società e gli enti pubblicano i regolamenti e gli atti
generali che disciplinano la selezione del personale e i documenti e le
informazioni relativi all’avvio di ogni singola procedura selettiva - avviso,
criteri di selezione - e all’esito della stessa.
Tali modalità di pubblicazione tengono conto che in alcune
società pubbliche, pur non essendo applicabili le norme che regolano i concorsi
pubblici, vi è comunque l’obbligo, nel reclutare il personale, del rispetto dei
principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e
imparzialità (art. 18, co. 2, d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge 6
agosto 2008, n. 133). Restano fermi gli obblighi di trasparenza relativi al
bando e ai criteri di selezione per le società a cui si applica l’art. 18, co.
1, del citato decreto legge.
6) Valutazione della
performance e distribuzione dei premi al personale (art. 20, d.lgs. 33/2013)
Le società e gli enti adeguano gli obblighi di pubblicazione
relativi alla performance ai sistemi di premialità in essi esistenti, rendendo
comunque disponibili i criteri di distribuzione dei premi al personale e
l’ammontare aggregato dei premi effettivamente distribuiti annualmente.
7) Bilancio (art. 29,
d.lgs. 33/2013)
Le società e gli enti pubblicano, su base annuale, il
bilancio consuntivo. Esso è reso disponibile in forma sintetica, aggregata e
semplificata, anche con il ricorso a rappresentazioni grafiche.
SOCIETA’ ED ENTI DI DIRITTO PRIVATO PARTECIPATI
1) Pubblicità dei
dati reddituali e patrimoniali relativi ai componenti degli organi di indirizzo
politico-amministrativo (art. 14, d.lgs. 33/2013)
L’obbligo di trasparenza dei dati reddituali e patrimoniali
di cui all’art. 14, si considera assolto con la pubblicazione dei dati relativi
ai soli componenti degli organi nominati o designati dalle amministrazioni
partecipanti.
2) Pubblicità dei
compensi relativi agli incarichi dirigenziali (art. 15, co. 1, lett. d), d.lgs.
33/2013)
Fermi restando tutti gli altri obblighi di pubblicazione
previsti dall’art. 15, le società e gli enti pubblicano i compensi, comunque
denominati, relativi agli incarichi dirigenziali conferiti in forma aggregata
dando conto della spesa complessiva sostenuta ciascun anno, con l’indicazione
dei livelli più alti e più bassi dei compensi corrisposti, salvo che la società
o l’ente non provveda ad identificare chiaramente, nell’ambito della propria
struttura, le articolazioni organizzative che svolgono attività di pubblico
interesse.
In tale ultimo caso, per i dirigenti preposti alle predette
articolazioni organizzative deve essere indicato il compenso da ciascuno di
essi percepito.
3) Pubblicità dei
compensi relativi agli incarichi di collaborazione e consulenza (art. 15, co.
1, lett. d), d.lgs. 33/2013)
Fermi restando tutti gli altri obblighi di pubblicazione
previsti dall’art. 15, le società e gli enti pubblicano i compensi relativi
agli incarichi di collaborazione o consulenza conferiti in forma aggregata
dando conto della spesa complessiva sostenuta ciascun anno, con l’indicazione dei
livelli più alti e più bassi dei compensi corrisposti, salvo che la società o
l’ente non provveda ad identificare e distinguere chiaramente le consulenze e
le collaborazioni connesse ad attività di pubblico interesse. In tale ultimo
caso, deve essere indicato il compenso percepito da ciascun consulente o
collaboratore.
4) Selezione del
personale (art. 19, d.lgs. 33/2013)
Le società e gli enti pubblicano i regolamenti e gli atti
generali che disciplinano la selezione del personale e i documenti e le informazioni
relativi all’avvio di ogni singola procedura selettiva - avviso, criteri di
selezione - e all’esito della stessa.
Tali modalità di pubblicazione tengono conto che in alcune
società pubbliche, pur non essendo applicabili le norme che regolano i concorsi
pubblici, vi è comunque l’obbligo, nel reclutare il personale, del rispetto dei
principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e
imparzialità (art. 18, co. 2, d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge 6
agosto 2008, n. 133). Restano fermi gli obblighi di trasparenza relativi al
bando e ai criteri di selezione per le società a cui si applica l’art. 18, co.
1, del citato decreto legge.
5) Bilancio (art. 29,
d.lgs. 33/2013)
Le società e gli enti pubblicano, su base annuale, il
bilancio consuntivo. Esso è reso disponibile in forma sintetica, aggregata e
semplificata, anche con il ricorso a rappresentazioni grafiche.
Tenuto conto della natura privatistica di tutti gli enti e
delle società considerati nelle linee guida e del tipo di attività svolta, non
sono considerati applicabili a tali soggetti alcuni obblighi di trasparenza
contenuti nel d.lgs. n. 33/2013 quali, ad esempio, quelli sui controlli sulle
imprese (art. 25), il Piano degli indicatori e risultati attesi di bilancio
(art. 29), gli oneri informativi per cittadini ed imprese (art. 12, co. 1-bis).
Si ricorda, infine, che in virtù del principio di
trasparenza quale "accessibilità totale", come ribadito dal d.lgs.
33/2013, è auspicabile che le società e gli enti, nell’esercizio della propria
discrezionalità e in relazione all’attività di pubblico interesse svolta,
pubblichino sui propri siti istituzionali dati "ulteriori" oltre a
quelli espressamente indicati e richiesti da specifiche norme di legge.
In proposito, è utile che ciascuna società o ente, in
ragione delle proprie caratteristiche strutturali e funzionali, individui i
dati ulteriori a partire dalle richieste di conoscenza dei propri portatori di
interesse, anche in coerenza con le finalità della legge 190/2012. Si può
trattare anche di elaborazioni di "secondo livello" di dati e
informazioni obbligatori, resi più comprensibili per gli interlocutori che non
hanno specifiche competenze tecniche.
La pubblicazione di dati ulteriori deve in ogni caso essere
effettuata nel rispetto dell’art. 4, co. 3, del d.lgs. 33/2013, ovvero
"fermi restando i limiti e le condizioni espressamente previsti da
disposizioni di legge, procedendo alla anonimizzazione dei dati personali
eventualmente presenti".
Le società e gli enti di diritto privato controllati
riportano nell’ambito del Programma triennale per la trasparenza e l’integrità,
all’interno di tabelle pubblicate in formato aperto, i dati ulteriori che
intendono pubblicare entro la fine dell’anno e nel triennio.
I dati, le informazioni e i documenti ulteriori dovranno
essere pubblicati nella sotto-sezione di primo livello "Altri contenuti -
Dati ulteriori", laddove non sia possibile ricondurli ad alcuna delle
sottosezioni in cui deve articolarsi la sezione "Amministrazione
trasparente"/"Società trasparente".
---
Note
(1) Ad esclusione delle
società in house, cui si applica la disciplina prevista per le pubbliche
amministrazioni senza adattamenti.
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